中国传统之“约”的宪政释义

张守东^

我 国近代宪政史引起了越来越多学人的关注。宪政史的核心概念之一在于“约”。从“约”的角度透视这一历史并将这一分析回溯到中国政治史更为久远的一些关键环 节，还是一项有待深入辨析的任务。本文探讨尧舜禹的禅让、汤武的革命、春秋战国时期的盟约在我国传统政治史中的意义，并把《中华民国临时约法》作为分析近 代宪政与“约”的关系样本来使用，希望以此理解我国传统及近代政治权力构造和交接中“约”的在场和缺席对于我们的宪政事业有着怎样的历史文化关联。当然， 在必要的地方，也涉及到了欧美的社会契约论及其实践，以便作为西法东来这一历史因缘解释的参照。可以说，本文是以我国政治史上的“约”为主线，以欧美的社 会契约论及其实践为参照物，通过比较的方式，诠释我国宪政传统资源的部分缺失之所在。

一、“天命”、“民意”与社会契约论

我国传统的政治史是一部用武力建立政权，又以德政作为行使政权的标准的历史。虽是用武力赢得政权，但政权的正当性却以“天命”和“民意”的合意来表达。政权的正当性（legitimacy）即当政的资格^[1]在 传统中国基本上被定位在天之命与民之意之上，于是，相应地，天命所归和民心所向也就成了改朝换代天经地义的终极依据。我国最古老的政治著作《尚书》所谓 “天视自我民视，天听自我民听”这一至今仍广泛引用的名言，集中体现了传统中国政治体制合法性的基本理念。“天”与“民”之间仿佛理所当然就能自动把自己 的政治视听协调起来，成为耳聪目明的政权监护人。“天”与“民”似乎有着从无隔阂，也永不矛盾的默契。作为最高的主权者，“天”与“民”在君主那里找到了 自己的代言人和代理人。“天”与“民”的意志同构，并不以彼此之间有“约”在先为必要，似乎有着同心同德、心心相印的不证自明，而二者与君主之间，也不是 以“约”作为联系的媒介，而是君主主动采取“配”（“以德配天”）的形式“奉”命行事（“奉天承运”）。如果出现违犯天命、民意的暴君，则“有德者”可以 “替”天行道，无须等候天自己采取措施。“配”、“奉”、“替”都把君主当作可以采取主动的代理人，而不是负有义务的立约当事人。

也 就是说，我国传统政治的话语结构基本上不是以约的方式表达和实践的。“天”与“民”作为主权者，作为权柄的持有人，其“命”其“意”的发言权和解释权操持 在作为其代理人而不是与之立约的当事人的手里。这一政治话语语义结构为其各位主角赋予的角色并无相互约束的功能，而是仅凭代理人的道德自觉。天不自言， “天命”要靠君主的金口玉言来表达；民不得言，没有通过比如民选等方式实现自己意愿的机会，甚至连民意测验都没有。“天”与“民”作为政权正当性的守护 神，其法力最终操在以其名义行事的专制君主那里。

“君” 与“天”、“民”之间缺失了以“约”为纽带的政治联络，使得君主得以单方面自行其是。如果说“约”的缔结意味着至少有双边甚至多边的相互见证与约束，则不 以“约”为前提的政治权威构建容易成为单边的自说自话。本来应成为一言九鼎的强势主权者的“天”与“民”成了真正的弱势群体，而君主却用武力使自己由代理 人和代言人变为主权者。在这样的背景下，“天下为主君为客”的主客关系设计并不比“唯天时求民主”的为民作主的理念对民更有利。“约”的缺席意味着“法” 自君出。我国历史上的法作为国法和王法主要是“治”民的工具，乃是执法官吏代表皇帝对小民实行赏罚的依据。总的来说，“法”不是君与“天”、“民”相约的 结果。“天”、民”除了给出“德政”、“仁政”的暗示，对法似乎并无多大作为。君主既没有与“天”约法，也不会与“民”约法。“法”是君主的命令。“前主 所是著为律，后主所是疏为令”（汉代法官张汤语），君主是法的渊源。“法”是君主公布、万民信守的赏罚标准。“法”与“约”无关。刘邦与关中父老“约法三 章”只是开国夺权过程中的权宜之计。君仅以其德赢得天的青睐从而得以奉天承运，无须彼此以“法”相约。西方近代孕育的宪法理念及制度因为在中国缺乏“约” 的法源构架而没有真正借以降生的母胎。结果，失去了约法为标准的政治判断依据，“奉天承运”的在位者和“替天行道”的在野者之间也就没有和平对话的语义 场，战场往往就是验证天命民意的唯一所在。

近代我国的立宪运动在中国传统与西方现代狭路相逢的意义上展示了把我国传统形成的强权纳入西方近代意义上的宪法之约的尴尬。近代西方宪政的理论基础是社会契约论。^[2]从 霍布斯到罗尔斯，社会契约论逐渐成了政治权力辩护或政治哲学建构最流行的方式，尽管采用者的用意不同甚至相反，如霍布斯以之为君权不受限制辩解，洛克则反 其意而用之，为限制君权找到理论支柱。这一理论主要确立两个论点，一个是主权在民，另一个是治人者须治于人者同意。这两点又内在相关。主权既然在民不在 君，则君主的统治需经人民同意，已在情理之中。社会契约论的灵感来自于以约构成的《圣经》文本。上帝与人有约在先这一点启发了西方政治理论家的想像力。这 一理论赖以形成的社会结构肌理则是欧洲近代个人从家族中解放出来成为自治的市民社会一员。这一理论立论的空间场域则是从未得到明确解说的“自然状态”和实 有而又模糊的“市民社会”。社会契约论的矛头直指朕即国家的政治立场。把治人者和治于人者以宪法的形式“约”进民主的政治体系，使合乎民意的宪法和法律成 为一国之王，使“约”与“法”实现以民意为基础的意义同构，乃是欧洲近代政治理论和实践最辉煌的成就。

以 此反观我国近代宪政历史，则不难发现，当初仁人志士向西方寻求真理以解我千年政治之惑，实在是一个悲苦而辛酸的过程。首先，上帝代表的超越于人间社会的价 值观和权威性实际上始终若隐若现地构成西方政治理论与实践的强势制约因素，这一点在“天”与“民”同构的中国政治理论中被消解了。欧洲的宗教不仅为其提供 了立约的社会秩序建构方式，也提供了价值观和权威性的超越者。在卢梭为支撑他的社会契约论提供的“公民宗教”的信仰告白之中，“全能的、睿智的、仁慈的、 先知而又圣明的神明之存在”乃是他言简意赅的宗教教条的第一条。^[3]上帝始终是明显或隐形的终极意义提供者，而在我国，“天命”隐身于无法确知的“民意”之中。“天”未能成为终极立法者。作为社会契约论支柱的价值观之一，天赋人权说（亦译自然权利论^[4]）就是上帝给人以不可剥夺的权利的世俗表达。比如，作为洛克留给18世纪以及其后岁月最重要的贡献，他的社会契约论就是通过不可剥夺的自然权利来建构的。而作为自然权利依据的自然法，则是起源于人们的这样一种共识，即所有的人都是上帝的造物和仆人。^[5] 美国的《独立宣言》更是直接把这一权利称为“造物主”的施与。^[6]缺 乏真正超越又内在的价值观与权威性，不难想象中国的宪政理论与实践只能是军阀与革命党人之间的实力较量，没有可使之达成政治共识和法律共识、使之共同求助 的外在权威。民权因此成为无源之水，难以源远流长。中国近代宪政的现实的难题一则在于这西天真经本身颇多歧异，去伪存真的功夫在救国救民的现实压力之下很 难用到家，于是泥沙俱下的情况难免发生；另则是现实的政治格局为军阀这一强势的霸主所把持，新生的革命党人政见不一而又缺乏达成政治妥协的法律机制，因人 设法缺乏脱离个人利益的政治远见，均使得近代宪政实践命途多舛。

欧 洲的宗教信仰为其带来了人性恶的人性论，这一点是社会契约论另一个重要的依据。比如，伯尔曼指出，洛克的社会契约论和治人者需经治于人者同意的理论背后隐 含的是加尔文主义对人根深蒂固的自私自利的强调。正是这一人性的弱点使得臣民与君主双方的权力要经双向限制，而这一双向限制又恰是契约概念的应有之义。^[7]不 是依靠政治家的个人良知和诚信，而是以宪法之约明确各自的权利义务，使政治行为有宪法这一明确标准可依，则可以避免使政治过于依赖并不可靠的个人品质，此 乃宗教为宪政带来的宝贵礼物。而我国近代立宪则在很大程度上没有伴以人性的深刻洞察，却把具体的政治家个人的因素看得过重，没有把普遍人性中的弱点当作宪 政设计的根本出发点，倒是总依自己的政治地位选择相应的制度，或依政治对手的政治地位设置相应的制度。对政敌过分的不信任与对自己太过乐观乃是人性恶理论 缺失的政治权力竞争中的痼疾，不利于正确的政治制度的选择。本文第三部分关于《中华民国临时约法》的论述，将证明这一点。超越个人政治品格的评价机制，而 依普适的标准对待任何一个掌权的人，这是中国近代宪政似乎没有做好的功课。

二、古代中国的政治权力建构与交接：以“约”为线索的解释

（一）先王禅让、革命与“约”的缺位

伯尔曼强调，欧洲的每一次革命都是从重新解释历史开始的。^[8]中 国当然也不是“托古改制”的例外。春秋战国时期的中国处在社会变迁的十字路口，思想家为自己的愿望和理想寻找历史的支持。思想家发言依赖的是历史形成的权 威的依据。而先王也就被迫担当了新思想的话语权威。“祖述尧舜”乃成为一时之风尚。孟子从尧舜禹传贤不传子的“禅让”故事中发掘天意、民心、美德、仁政、 王道的历史意蕴。韩非子则以舜逼尧、禹逼舜，汤放桀，武王伐纣（《韩非子·说疑》）的描述为其刻薄寡恩的法术塑造历史的先例。无论如何，尧舜禹禅让与汤武革命作为中国传统政治权力交接正当性的两个标准版本，乃是我们了解中国政治权力建构与交接与“约”是否有关最佳的切入点。

或许孟子和韩非分别为我们提供了同一史实一体之两面。自从黄帝修德振兵，“天下有不顺者，从而征之”（《史记·五 帝本纪》），与蚩尤、炎帝战于阪泉、涿鹿之野，用武力平定天下以来，美德和武力就一直是解释政治权力获取和交接的两种相互对立的要素。尧舜禹之间的“禅 让”更有可能既有被选任者美德（尧之至公至明，舜之孝顺笃敬，禹之勤勉力行）的因素在，也有武力的因素在。综合孟子、韩非、司马迁等人的解说，尧舜禹时代 的政权交接可能包含了以下因素。首先，霸主征求其他强权人物的意见。比如，因其盛德而使得“百姓昭明，协和万邦，黎民于变时雍”（《尚书·尧典》）的尧在寻找接班人时先要征求四方诸侯（四岳）的意见。其次，以天为公认的话语权威。从孟子所谓尧荐舜于天，舜荐禹于天（《孟子·万 章上》）可见天命的作用。第三，强制力的使用。比如，韩非子所谓舜逼尧、禹逼舜。这一“逼”多少调低了孟子有关禅让的道德调门。这一权力交接体系仿佛是以 霸主的实力、接班人的政治德行、其他政治强人的附和而在天的监督之下进行的。这说明黄帝通过暴力征伐得来的政权，需要后人用“德”来获取，凭“德”来交 接。暴力需要“德行”的认可。不过，“德”从来都不是政治竞争中获胜的真正法宝。“力”才是制胜的关键所在。“德”与“力”都有助于使自己成为接班人的候 选资格。而“让”与“逼”的治人者勾当，也都排除了治于人者的同意。“禅让”不是权力分配和交接的社会契约。

其 实，暴力的使用不仅在权力交接的时候用得着，在平时也用作协和万邦的工具。尧舜禹之间之所以没有能传子而是传贤，大概是这几位华夏霸主尚未能有足够的实力 在打败蚩尤、炎帝，处置四凶一类人物的同时连象四岳这样的地方实力派的意见都敢于置之不理的地步。而“天下诸侯朝觐者，不之尧之子而之舜”（《孟子·万章上》）的现实，也使得即使尧当初想传位给自己的儿子也不可得而行之。

尽管程度不同的武力乃是权力获得和交接过程中真正的主角，但“天命”和“道德”还是被确立为中国传统政治权力交接的正统模式。天命观念起源于尧，道德观念滥觞于舜。^[9]至 于“革命”作为取得政权的方式，则是在“禅让”之后才形成的。政权的交接从“禅让”到“革命”的演变，正好说明温文尔雅的“禅让”难以遮盖暴力的存在，后 来干脆以“革命”学说为暴力正名。如果说“天命”是赋予政权正当性的授权者，“革命”则是“天命”赖以实现和维系的另类方式，也就是说，违背“天命”的政 治后果就是应运而生的新的有德者揭竿而起，以“革命”的行动为“天命”推出新的代言人。“革命”是“天命”的补充。孟子的“革命”理论并不是要建立民主政 权，也不能成为清除圣君贤相的理由，而是诛杀暴君的理论武器。根据孟子，“弑君”和“诛一夫”之间的区别在于是否合乎仁义的标准，唯仁者宜在高位。仁义之 德是“君”之为“君”的内在规定。“位”与“德”必须对应，否则不妨诛之。造反有理。“革命”正当性的话语在于天命与道德。这两种政权正当性观念推崇的首 先是传贤的“禅让”制度。让人者和受让者都是天命的宠儿和政治道德的化身。暴力的运用仅当在位者二者皆失的情况下才是“顺乎天而应乎人”（《周易》）的正 当举措，比如未被正统学说诋毁的“汤武革命”即其例证。尧舜禹之间的禅让，殷周之际的革命，充分显示了政权更替与交接之间德与力交互为用的历史真实。孟子 有关“王道”与“霸道”的论辩，乃是这一政治历史在“杀人盈野”的新的政治语境中的延续。

作为西周以前政治权力取得与交接的正当性语言，“禅让”与“革命”都是人与天之间对话的政治语言。当然，“天”并不亲口说，“天不言，以行与事示之”（《孟子·万 章上》）。同时，圣人只是则天象地，靠自己体会，“与天地参”，并无与之立约的资格。“禅让”与“革命”以及这二者的“德”、“力”内涵，乃是中国传统政 治精英（“先王”）寻求及践履“天”与“民”的共识（所谓“天视自我民视，天听自我民听”）过程中适用的政治工具。其实，“天”与“民”都不说话。“天” 是不说话，孔子所谓“天何言哉”；“民”是没有机会和途径说话，然而他们却被解释为政治言论的主体。他们是中国古代政治话语缄默的言说者，他们是缺席的在 场者。“先王”和“圣人”替他们说话。“先王”和“圣人”是“天”与“民”未经授权的发言人。“天”与“民”这一虚设的政治话语主体的构造，使得天意与民 意的政治内涵成为统治精英任意解释其政治正当性取之不尽用之不竭的泉源。即使“天”塌了，“民”也仍然是政治言说最容易被人认可的意义来源。“天”与 “民”都不是统治精英与之“立约”的对象，因此统治精英并不作为立约的一方承担政治义务，而是作为贤德英明的领袖主动担当起了天下兴亡的责任。强调一下， 统治精英是主动承担责任，而无须作为对等的立约者承担若不履行即应受罚的义务。在这一政治话语系统里，老百姓只是被动接受服务却无权拒绝服务的上帝。作为 我国传统政治权威的成分，“天”、民”权威之虚成全了君王强权之实。

“禅 让”和“革命”就是这样把先王变成政治行动的真正主体。这里没有“天”与“民”作为立约一方主张权利的余地。这是中国传统政治正当性的大异其趣于社会契约 论的地方。社会契约论背景下的革命强调的是人民除掉暴君的权力，汤武革命中的革命则是强调在野而有德的政治强人推翻君主的正当性。前者的重心在人民，后者 的重心在僭主。前者的发生是因为治者违犯君民之间的社会契约，后者的发生则是由于在任君主获罪于天的莫须有罪名。社会契约理论背景下的革命要建立的是宪政 民主，而汤武革命建立的则是另一个专制政权。这里我们不妨引用刘小枫的论述来说明西方革命理论与中国传统革命的区别。他指出，西方革命理论关键在于人民主 权理论引出的革命权利的正当性问题。按照社会契约论的人民主权思想，革命的权利是人民的自然权利，而不是圣人的权利。这与儒教革命精神的圣人以天命自居不 是一回事。^[10]

（二）、春秋盟约与称王称霸

尧 舜禅让与汤武革命是以“天命”与“民意”作为中国早期权力正当性辩解的正统依据，而“德”与“力”则是其一体两面的实际构成。此后，盟、誓、约、一度成为 春秋战国时期以霸主出面与诸国结盟以便建立和平秩序的主要方式。作为中国传统社会与“约”有关的主要用语，它们在今天的汉语中仍然被频繁使用，并在相当程 度上保持着自己的原始含义。“盟”、“誓”、“约”都明示或隐含了神灵的莅临，与之有关的“信”则更依赖于个人良知的在场。“盟” “誓” “约”都以言而有信为目标。设立“盟” “誓” “约”，一言以蔽之，即在于使人信守自己的诺言。人在政治层面的邦国交往以及在经济层面的个人交易，都涉及指向未来的承诺在先以及诺言兑现。公共秩序以及 私人交往说到底都有赖于大家为未来而以言相约。未来社会的稳定与秩序取决于人们是否对自己现在的许诺承担未来履行的责任。未来是现实的言论构成的意义世 界。一诺千金也好，背信弃义也罢，人们在相当大的程度上寄希望于现实的言说。

1．盟

“盟” 主要用作中国天下一统的政治局面遭到破坏之际也就是乱世收拾政局与建立秩序的替代方式。齐桓公、晋文公等实行春秋霸政的政治成果，在于华夏各盟国借以成功 抵制蛮夷之入侵从而实现各国之和平。用钱穆的话来说，春秋霸政有两大要义，一则为诸夏耕种民族之城市联盟，以抵抗北方游牧部落之侵略，因此得保持城市文 化，使不致沦亡于游牧之蛮族，二则诸夏和平结合以抵抗南方楚国帝国主义者之武力兼并，因此得保持封建文化，使不致即进为郡县的国家。^[11]

从 当时的实际情况来说，春秋时期缔结了数以千计的盟约，有双边的或多边的盟约，规定对象主要涉及政治事项，如友好、互助、同盟等。关于同盟国的权利义务，钱 穆指出，参加同盟诸国，内可保安宁，乱臣贼子不敢擅自簒弑，外可相互制衡，如有争端可付之仲裁，此可谓同盟国的权利。一国遇外敌，霸主即率各国会师戍守。 盟主出师，可向盟国乞师，平时盟国要向盟主纳币进贡。^[12]比如，根据《左传》与《孟子》，著名的葵丘之盟的有这样的内容，即诛不孝，尊贤育才，敬老慈幼，无专杀大夫，无有封而不告（有所封赏而不向盟主报告）等五条。（《孟子·告 子下》）“盟”必有主，而此盟的盟主即是作为春秋五霸之一的齐桓公。春秋时期诸侯结盟，概括言之，是以“礼”为依据，以“义”为指归。所谓“义”之内涵， 据钱穆总结，共有四项。其一为尊（周）王，其二为攘夷，其三为禁抑簒弑，其四为裁制兼并。这颇有国际法的味道。凡某国遇簒弑，同盟诸国互不承认，并出兵平 乱，另立新君。凡在同盟，互不侵犯，有争端，请于盟主，公断。某国遇外寇，同盟诸国出兵相救。^[13]

孟子称葵丘之盟的条款为“命”，为“禁”，足见其作为权威者命令的实质。从与盟诸国作为立约一方的意思而言，在群雄逐鹿的现实政治生活中，即使“盟”有参与者的同意，“诸侯盟，谁执牛耳”（《左传·哀公十七年》）的霸主争夺，也会使“同意”的成分成为强权压制的注脚。这里没有真正的合意。盟约因此更象霸主自己的一言堂，难以具有持久的公信力，难怪象葵丘之盟这样的盟约没有得到信守，以至孟子将诸侯称为五霸之罪人。

进 入帝制时代以后，政权的正当性来自于皇帝单方面在泰山封禅，在北京祭天。这时，除了与外藩缔结条约，诅盟作为立法手段的现象在国家法制中已完全消失；神明 裁判也只是在民间裁判中有用，在国家法制中则已绝迹，盛行诅盟确实是上古时代的特色。结盟变成了封禅，政治一统建立的方式从相互的约束变成了单方面的垄断 和强制。“盟”的内容本是各方须共同遵守的义务，如今帝王不再受这一政治义务的限制。他只须对天负责。各方地位相对平等的同盟也就变成了自上而下的统治。 我国的社会秩序在从“乱”到“治”的过渡中政治格局成为金字塔式的威权统治。我国政治权力的构成未能在春秋战国群雄逐鹿的多头政治状态下形成相互制约权力 制衡模式，反而比“宗子维城”的西周更加专制了。

2.“誓”与“约”

如 果说“盟”旨在把当事人各方“约”约到一起采取统一的行动或表示彼此信守诺言，“誓” 更多的则是单方面表示或被迫表示自己信守诺言。“誓”既可能是权威者的命令，也可能是当事人自己单方面的承诺。就是说，“誓”乃政治与法律言说的另一种古 典形式。滋贺秀三指出，如果人们已有了在指挥者之下一致协力的意向，誓就能发挥功能；如果想在独立性很强的人们之间形成秩序，则使用盟。无论是个人宣誓还 是对群众誓告，发布宣言的主体都是个人，这是与盟的不同之处。

其 实，“盟”与“誓”都与“信”有关，因为“盟”、“誓”都有赖于参与者信守自己的诺言。总体而言，“盟”、“誓”、“约”都需要参与者有“君子一言，驷马 难追”的精神。然而，春秋以后，随着神权的衰败和“信”观念的普及，“誓”逐渐消失了。随着战国时期杀人盈野时代的来临，各国需要借人质迫使对方就范，信 奉法术的法家也不再依靠他人的诚信，而是仰仗以赏罚为手段的人定法，“信”也就失去了用武之地。

“盟”、 “誓”的退隐使得中国传统的政治言说失去了超验的诉求。政治言说祛魅的同时也丧失了外在的效力保障。神灵的缺席固然有助于孔孟人文主义的出场，但失去共同 信赖的第三者的见证，中国政治语言的转向无疑更有利于赤裸裸的暴力语言登场。上古竞于道德，中古逐于计谋，当今争于气力（《韩非子·八说》）便是韩非对于群雄争霸时代的恰当概括。《韩非子·显学》篇的“多力则人朝，力寡则朝于人”所表达的宗旨，直白言之，就是实力原则。而实力原则的基轴所在，说到底，便是一个“利”字。韩东育指出，所谓“实力”原则在诸侯各国间畅通无阻这一事实本身，已无异于宣布传统的共同体的道德与价值观的无效和无力。^[14]

至于“约”、“约束”等用语，也与 “誓”有出奇相似的含意。但“约”比“誓”更世俗化。从春秋以前的“誓”到战国秦汉的“约”，后者的使用频率逐渐增高，滋贺秀三认为这反映了世态人心的世俗化倾向。^[15]而 增渊龙夫也提到从“盟”到“约”的相似过程。他说，从历史上看，由于春秋中期以后氏族纽带或“歃血为盟”等对等的巫术性结合方式已不能在整体上维持政治秩 序，于是逐渐产生了上述众人以人格或感情上的信任为基础推举长上，再由他单方地“约束”集团成员的方式。这种通过“合约”性的强制来形成秩序的方法终于逐 渐地压倒和取代了原有的社会结合方式。^[16]

春 秋中期以来“盟” “誓” “约”三者之间的递进显示了愈加浓厚的世俗化倾向。政治权力建构中的宗教仪式越来越从依赖外在神明变成对个人内在信德的仰赖。这一由外向内的转移，使中国 政治秩序构造的话语重心从神向人过渡。神话变成圣言。寺田浩明指出，从春秋到秦汉时期，作为使人们彼此之间的行动服从于同一标准的做法，一个就是对等的当 事者缔结“盟”或“约”的方法，另一个则是集团首长或领袖单方面地宣誓“约”并强制进行约束的方法。前一种做法在当时的政治状况下往往主要依靠神明的力量 来保证其拘束力，随着对神的畏怖或信赖逐渐淡薄，这一做法也就渐渐地失去效果。但另一方面，要实行后一种做法，则要求宣示规范进行强制的主体必须拥有一定 的背景或资源。^[17]寺田可能高估了“盟”友彼此的对等地位。“盟” 可能与“誓”一样有赖于盟主的强势地位。“春秋五霸”、“战国七雄”的描述，很能说明这一点。不过，从孟子有关葵丘之盟的盟约中提到的五项禁令被当时的诸侯——违犯而称其为“五霸之罪人”来看，“盟”的效力好不了多少。

总 之，尧舜禹之间的“禅让”，殷周之际的“革命”，春秋战国时期“盟” 、“誓” 、“约”的递进以及交互为用，成为当时中国政治权力构造和交接的基本线索。其中的政治强人，无论是文治武功得到公认的先王，还是在为自己的政治地盘苦心经 营的诸侯，都是当时的霸主，其权威的构成说来是“天命”与“民意”的合成，其实是“力多则人朝”（韩非）的统治精英。“禅让”使接班人取得了现成的合法 性；“革命”使新生的政权有了合理性；“盟” “誓” “约”使得盟主发号施令者具有正统性，这几项也许都还有中国传统政治伦理的正当性，但都不具有使政治强人就范的民主宪政底蕴。即使是“约”也不过是盟主确 立自己权威地位的备选方式，与作为近代民主宪政理论基础的社会契约理论中的“社会契约”不可同日而语。“神明殛之”这一盟约中常用的罚则，也与社会契约论 预设的上帝不同，因为这里的“神明”只是霸主惩罚诸侯的助手，和上帝为社会契约论提供普遍价值准则的角色有着天壤之别。此“约”非彼“约”。其不同不仅在 于时代不同，而且在于精神气质迥异。前者是为了确立霸主的权威，后者在于民主的实现。我国的政治史是强人和弱民的共生史，却不是二者的共识史。

三、《临时约法》与近代宪政实践中的宪法之“约”

“约” 在中国近代政治史的表现在于它以传统中国已有的构建秩序的形式而被赋予新的内容，即被赋予来自于西方的宪法原则与制度。为了收回西方列强在我国的“治外法 权”而开始的清末预备立宪与修律运动，使中国被迫采纳它们的法统。宪法也就成为塑造近代中国政权合法性新的话语系统。而近代中国宪政实践的特征，一是频频 立宪，另则是因人设法。立宪者因人设法，使得作为近代宪法的各种“约法”缺乏“民约”的恒定，成了因人而异的把戏。这种因人而异，或者是为了立宪者自己的 利益，或者是为了限制政敌的权力。前者可以《中华民国约法》^[18]为例，后者可以《中华民国临时约法》为例。下文以《中华民国临时约法》为例分析因人设法的问题，并试图说明立宪中对某个具体的人的考虑不应替代宪政理论中人性的深刻洞察，而且，对人性的洞察更应纳入“约”的框架，从而使宪法理念在制度层面得到落实。

（一）从制度设计看《临时约法》

《临 时约法》比以前的《钦定宪法大纲》、《十九信条》、《临时政府组织大纲》更为完整。民权与政权均已有所归属。近代宪法基本的原理人权与分权观念也得到了体 现。民国的国（第一条，中华民国由中华人民组织之）与民（第二条，中华民国之主权属于国民全体）都得到了法律的确认。关于《临时约法》与《临时政府组织大 纲》的异同，荆知仁指出，《临时约法》最特殊而为《大纲》所无者，在于其对国务总理、副署制度、质问及弹劾权的规定。《临时约法》的缺失则在于未曾涉及不 信任权与解散权。^[19]

先说责任内阁制。《临时约法》在总统之外复设总理，乃是总统制改为责任内阁制的标志。这一改动留下的问题是总统府和国务院谁是行使行政权的最高机构。就总统的职权本身而言，比较《大纲》的第三、四、五条与《临时约法》第32－35条，几无区别，而内容为《大纲》所无的《临时约法》第38条，倒还正面授权临时大总统向参议院提出法律案。《临时约法》对总统的牵制主要来自第45条，“国务员于临时大总统提出法律案、公布法律、发布命令时，须副署之。”至于第44条关于国务员辅佐总统负其责任的规定，与《大纲》第18条 只有文字上的差别。府院之间冲突的关键因素不在于“辅佐”，而在于“副署”。论述《临时约法》者，也都着墨于副署问题。荆知仁敏锐地指出，按照英法的内阁 制，阁员副署元首公布的法律、命令，乃是代为负责的表示。对于元首，此乃法定的要件，而对于阁员，则有是否副署的决定权，一旦副署，便构成自己的责任。而 按《临时约法》第45条，国务员的副署纯粹成为义务，若不副署，倒构成违法。其词不达意竟到如此地步。倘若咬文嚼字死扣约法，则民国元年六月围绕王芝祥任职而在袁世凯与老友唐绍仪之间的副署之争，屈在唐绍仪，而非袁世凯。^[20]一般人认为，唐出任总理，和有30年私交的袁世凯不至于有府院之争，然而，由于政体结构的缺陷以及其他因素的影响，终于不欢而散。唐绍仪凭借《临时约法》赋予的权力厉行责任内阁制，设国务会议以为执行职权的枢纽，对袁不肯稍微放松。王芝祥任职之争最终以唐愤而辞职，其内阁垮台告终。^[21]

由于总统府和国务院都被赋予了相当的行政权，而约法并未说明内阁是对总统还是议会承担责任，于是导致了一国之内同时有两个行政中枢的二元化政治格局。因此，“只要国务总理不甘寂寞，要求履行《临时约法》赋予的职权，它（府院之争）便会以某种形式表现出来。”^[22]

限制袁世凯权力的另一措施是赋予参议院以极大的权力，集中表现为参议院对总统行政行为的“同意权”。《临时约法》规定，“临时大总统得制定官制官规但须提交参议院议决，”（第33条）“临时大总统任命文武职员，但任命国务员及外交大使公使须得参议院之同意。”（第34条）这一规定向来颇受非议。比如鲍明钤认为，当国家从绝对专制转为民主共和，缺乏议会民主的实践经验和程序，立法机构便立即获得任命总理、内阁部长、大使等的同意权，这给议会干涉国家行政以众多机会。^[23]只 有参议院的“同意权”，而无总统对参议院的“解散权”。一旦参议院与总统发生冲突，依照约法，总统便无计可施。杨天宏指出，参议员之本意，大概是想操政治 上之主动，制人而不受制于人。他们一心要限制行政首脑的权力，并不考虑政府在此体制下能否运作；只看到眼前上任的可能是一个暴君，想不到以后登台的可能是 一位贤人，只意识到行政权力应当受到制约，却不把握制约的度。^[24]

（二）从“因人设法”看《临时约法》

一 般认为《临时约法》关于责任内阁制的规定，是该法因人设法最明显的反映。比如，孙中山在其著述中曾极力抨击西方的议会政府制，又在辛亥革命成功后不久从海 外归沪召开同盟会干部会议讨论总统制与内阁制时明确反对宋教仁草拟的体现责任内阁制的临时政府组织法草案，尔后又公布了采用责任内阁制的《临时约法》。个 中原因，据荆知仁猜测，“大致是屈于众议和防范袁氏的双重理由兼而有之。”^[25]问题在于，袁世凯当初是被革命党人翘首以待请来的临时大总统，因为他如果不加盟，新生的民国就可能被他武力摧毁；而如今又要使之无为而治，实在只是革命党人单方面的如意算盘。袁世凯的武力还在，况且“世凯既负国民之委托，则天下兴亡，安能漠视？”^[26]民 国民主宪政的现实悖论在于，它依靠军阀的“反正”得以存活，但也只想让强人垂拱无为，而军阀不可能仅仅成为革命党人手中的筹码，武力遂成为中华民国的致命 伤。而千疮百孔的《临时约法》，又岂能济武力的不足？过于注重民国建立作为满清王朝灭亡的象征意义，又没有足够的武力推翻袁世凯效力的清王朝，乃是袁世凯 成为民国临时大总统的主要原因。试图以一纸约法逼袁世凯对民国的国体就范，竟成为约束袁世凯的主要工具。下面从几个方面阐述《临时约法》文本的形成和解读 中袁世凯个人因素的真与伪。

1.袁世凯受“让”：和平的代价

袁 世凯出任临时大总统最直接的原因是革命党人愿意为帝制的北方和独立的南方之间的和平付出的代价。原因之一，是怕这位政治强人象曾国藩搞垮太平天国那样摧毁 新生的中华民国。袁世凯曾被认为是“窃国大盗”，但革命党人的拱手相“让”，也是不容否认的史实。比如，常宗虎指出，袁世凯能当上中华民国临时大总统，是 因为（1）南京临时政府从筹备组建就期盼袁世凯“反正”归来；（2）这个临时政府是一个根本不可能存在下去的政权，袁完全有能力将其置于死地，而无须“窃取”；（3）资产阶级和帝国主义这两个当时中国社会发生变化的两个主要因素选择袁作为新政权的核心。^[27]受聘于袁世凯的北洋政府法律顾问有贺长雄在1913年也曾撰文指出，中华民国并非纯因民意而立，实系清帝让与统治权而成。有贺氏以东三省、直鲁晋豫四省和内外蒙古等忠于清廷为例，说明这些地方的人民不知民主共和为何物，若非清帝拱手相让，则“除武力征服以外，决不能直以为民国之一部也。”^[28]而清帝之所以“让”，也是因为满清政府所依赖的袁世凯打算“反正”，投奔中华民国。

袁世凯的“反正”只是造成了清帝国的垮台，却也使民国迎来了宿敌。一个人既然可以“反正”，他何尝又不可以反叛。为了筹集足够的钱款从而以武力排袁，孙中山曾在1912年2月3日会见日本代表森恪，表示“余等希望将满洲委托给日本，而日本给革命以援助”，若不能得到及时的援助，则只能“与袁世凯缔结和议，抑制天下大乱”，但日方拒绝援助军费，这使得“和谈”得以继续进行。^[29]实 力的悬殊迫使孙中山不得不出此下策。如果说革命的目标被限定为排满说明了民主共和的理念尚未深入人心，则革命党人没有赢得足够的军事与政治实力乃是不得不 将政权交给旧制度卵翼之下的强势人物的原因。拱手相让的可悲之处在于，袁世凯带来的不仅是个人的政治野心，还有他从传统专制中学到的权术，以及对新生的民 国来说更为致命的因素，即北洋军阀的武力。来新夏给近代军阀下了这样一个定义，“以北洋军阀为代表的近代军阀是以一定军事力量为支柱，以一定地域为依托， 在‘中体西用’思想指导下，以封建关系为纽带，以帝国主义为奥援，参与各项政治、军事及社会活动，罔顾公义，而以只图私利为行使权力之目的之个人和集 团。”^[30]罔顾公义，使北洋军阀会成为制约民国之自由民主理念落实的势力。民国就象是一个不足月的早产儿，为了生存而被羸弱的母亲送给了并不爱它的养母。

政 治强人似乎一开始就成为民国挥之不去的梦魇。比如，在讨袁的二次革命中，孙中山发表《告全体国民促令袁氏辞职宣言》中强调，“国家安危，人民生死，胥系于 袁氏一人之去留。”而在《致参议院等通电》中，孙中山指出，“今袁氏种种违法，东南人民迫不得已以武力济法律之穷，非惟其情可哀，其义亦至正。”^[31]由 此可见政治强人的份量，竟成为国家安危的决定性因素；由此可见《临时约法》的无奈，不得不诉诸于武力以逼强人就范。更可悲的是，兵力的不足，军饷器械的匮 乏，内部的变乱，终于葬送了革命的事业。个人影响力的一个相应例子是，伴随着二次革命的失败，孙中山鉴于国民党内人心不一、“吾党自败”的教训，竟然在无 奈之下作出了与强人政治如出一辙的选择，决定另组中华革命党，在党员誓约中要求“附从孙先生……从兹永守此约，至死不渝，如有贰心，甘受极刑。”^[32]这使得民国初年的政治舞台颇象孙袁二人之间的政治角逐。

由 此可见，制度资源的匮乏使得个人因素在我国政治史上一直被认为是扭转乾坤的关键所在。其人存则其政举，其人亡则其政灭。到了中华帝国行将就木之际，袁世凯 一人的向背，竟然成了清王朝与民国孰生孰死的关键。之所以凭借袁世凯从满清政府的“反正”来作为他应否得到民国临时总统的依据，是因为荆知仁所说的这一心 理，即当时参与革命的人，对于革命的认识，几以排满一事为限。三民主义在很多人的心目中只剩下狭义的民族主义。大家以为只要清帝退位，天下即告大定。^[33]把溥仪换作袁世凯，似乎就是大清帝国与中华民国唯一清晰的界限。“国”的变迁，太多以某个“人”为转移，这不能不说是近代我国民主创生史上的一个遗憾。

没有充分的宪政理念与制度的支撑，即使袁世凯宣誓就任中华民国临时大总统时发誓“发扬共和之精神，荡涤专制之瑕秽，谨守宪法”，也难以在并无良心约束与外力制约的“誓”与旨在限制袁的“约”（《临时约法》）之间建立合乎宪政的互动。

2.人性与人格：超越人格视野进行政治评价

袁 世凯的政治野心和他手中的北洋军阀武力，固然应当成为我们认识《临时约法》的个人背景因素的一部分，但不应成为主导我们对《临时约法》成败的评价。政治野 心实为每个政治家所具有，而且也无可非议。关键是如何将政治家置于宪政的合理框架之中使其政治野心和个人实力不至于成为宪政落空的因素。回顾《临时约 法》，我们有必要超越对政治家人格的评价，而进入对人性普遍弱点的深入省察之中。

西望欧美，我们得知，西方民主政治最重要的人性论基础在于人性恶的普遍立论。人性恶的认识论依据在于《圣经》所说的人的罪性。《圣经》的观点以及奥古斯丁、马丁·路德与加尔文等神学家及其追随者关于人不可救药的罪性的教导，对于近代民主思想的形成也起到了至关重要的作用。^[34]正因如此，单纯以政治家个人人格作为评价其政治行为的标准，也就无的放矢了。根据人性与罪性设计宪政，其前提即是人格的不可靠，更不必事后根据滥用权力的事实责怪政客的人品有问题。

与 此相反，在我国，主流的人性论是儒家的人皆有善端的积极人性论。于是，对政治家人格、人品的依赖就成为不约而同的共识，主导政治评价标准。一定程度上可以 说，对袁世凯的非议，主要集中在其个人的品质之上。这种政治评价会使我们把《临时约法》的成败归结为袁世凯一人的人格之坏。这也使当时约法的制定者主要以 防范袁氏个人为出发点。

可 以说，民国政治家的制度视野限制在眼前的政治对手之上。而在这一点上革命一方的政治家与他们的对手袁世凯实际上如出一辙。他们立宪不是出于对人性普遍弱点 的觉识而使权力的制衡适用于所有的政治家，而是出于一己之政治利益的斟酌权衡。宪法因此成了和具体的对手玩现实的政治游戏的规则，而不是可以垂范未来的根 本大法。这也许是民国政治为何不能真正被纳入宪法规制的缘故。

（三）以“约”透视《临时约法》

目前学界对《临时约法》的批评主要集中在袁世凯个人因素的影响^[35]以 及约法本身的缺点之上。作为分析中国近代宪政史的一部分，我们对《临时约法》的评判应在通过人性恶的觉识而超越对个人人格进行政治评价的基础之上更进一 步，即在“约”的意义上进行评判。也就是说，要把《临时约法》放在近现代宪政之“约”的背景上再做文章。这一放大的背景更有助于我们超出《临时约法》一时 的得失，而借以探讨近代中国宪政缺失的真正底色，那就是政治家与公民本应具有的宪政之“约”的政治意识和法律意识。仿行西式宪政，离了其“约”的理念，难 免邯郸学步之步履蹒跚。

本 文第一部分已概述了“社会契约论”，这里为了评价《临时约法》而再对其中“约”的理念进一步申述。“约”是西方人构思近代政治制度与法律制度的灵感源泉， 是标准的韦伯“理想型”。“约”的观念在人民与政府之间的运用来自于《圣经》的主张。路德和加尔文也都强调神与万民之间的“约”。统治者毁约的结果是人民 有权革命。基督教的革命理论可以这样来概括，即当君王的暴行失去治理的权利，则仍在掌权的低级官员有权改弦更张。但有权治理的官长必须代表法律和“人 民”，因为人民只能经由合法的代表才能抵制暴君。^[36]

“约” 在西方并不只是抽象的观念，而一向有其现实的运用。社会契约论的历史在西方其实也是中世纪以来欧洲政治实践的历史。教皇格里高利七世与神圣罗马帝国皇帝亨 利四世的授权之争为标志的属灵与属世两大权柄的冲突，最终以两者各司其职告终。皇帝与君王相继从教权中得以释放，个人作为公民又从君王那里赢得自由。加尔 文影响下的日内瓦，全体公民于1537年宣誓遵守以十诫为核心的“约”。^[37]而 就社会契约理论的实际应用而言，如果说出生于加尔文主义影响之下的卢梭的社会契约论培育了法国革命，那么，美国的《独立宣言》则是以基督教“约”的观念以 及洛克等人的近代社会契约理论（见本文第一部分解说）为依据解释殖民地何以有理由切断与大英帝国政治关系的标本。诚如鲍先德在讲到洛克等人对于《独立宣 言》形成之影响时所言，“美（国）人于诵读牛顿、洛克诸哲学说之余，同时又受教会对于自然观念之潜移默化，此所以能铸成风气，而《独立宣言》因以形成 也。”^[38]北美殖民者知道上帝将其法律写进了整个宇宙，这一法律就是“经由自然揭示的上帝的法律与《圣经》启示的上帝的道德律（the laws of nature and of nature’s God^[39]）”。 上帝是最高立法者，也是最高法官。他高于英国国王和议会。他的法庭永远不会把人的正义与权利拒之门外。由于英国关上了尘世正义之门，终止了法律与权利，殖 民者转而诉诸上帝。这就是为什么法律的语言也发生了变化。而且，《独立宣言》也标志法庭的改变，即从尘世的法庭转向天国法庭，也标志着重心从人定法转向神 定法。但这并非“法律”本身的变化，因为《圣经》向来都是英国法的基础。^[40]

美 国人依据从作为最高立法者造物主那里得来的不可剥夺的权利切断了与英王的关系，因为英王无端剥夺了殖民地人民的这些权利并且拒绝予以权利救济。殖民地人民 基于自己与上帝的约而切断了与暴君的约的关系。行使正义、保护人民的权利乃是君主从造物主的法度那里承担的责任，这也是衡量人民是否保持与君主的约的关系 的准则。美国革命的正当性即在于此。至于美国宪法，则是殖民地人民切断与英王的约之后，自己以“我们美国人民”的名义在彼此之间立的约。而少数政治精英签 名的文稿之所以是人民的约，乃是因为他们是各州的代表，而且是因为这一宪法之约得到了多数州议会依照法律程序的批准。

上 帝与人立约的观念，社会契约论的观念，神定法与自然法观念，市民社会的民间秩序形态，民间自治的传统，所有这些在美国立宪中根深蒂固的东西，在打算仿效美 国宪政的民国初年，都是在约法文本之外缺失的宪政环节。效仿一个国家的制度，不仅在于抄袭其法律文本，更在于培植相关的政治文化土壤。也就是说，《临时约 法》的问题不仅在于是应该采用美国的总统制，还是法国的内阁制。而在于，如果按照西方的宪政民主制度操作我国的政治机器，则必须要具有对人的普遍罪性的深 刻认同以及社会契约论那种对使治人者受治于人者之“约”的文化底蕴。总之，《临时约法》起不到应有的作用，原因在于其文本之外。

四、总结

尧 舜禹的禅让，汤武的革命，春秋五霸与战国七雄的同盟，近代军阀的刺刀政治，都是大大小小的政治强人称王称霸的方式。霸主的命令乃是政治权力的权威话语。新 的“约”或“法”往往只是新的霸主的最新最高指示，顶多只是找几个实力人物加以呼应或附和。真正的合意并不存在。禅让与民主选举的区别在于前者无须候选人 竞选，无须民众投票。让者和受让者达成一致，再找上几个诸侯附和即可。禅让与“民约”与“民选”无缘。

如 果说禅让使受让者因德行自动取得了政权，那么革命家商汤与周武王就不得不麻烦自己用暴力推翻不符合德行标准的在位者而建立政权。既然有德者应该取得政权， 推翻罪恶的暴君也就顺理成章。革命是禅让在伦理政治方面的盟友。革命家不可能与革命的对象立约。因此，禅让与革命不“约”而同。

早 期盟约中神灵的出场也不过是帮助迫使与约者就范，神灵自己并非立约的一方。神灵只是霸主的盟友，或者是霸主的代言人。立誓者则是要强制他人遵守自己的命 令，或是被迫接受他人的命令。至于民初的政治家，却在国家层面的约法中增加了政治斗争的诱因，并未给中国带来宪政民主秩序。《临时约法》的弱点不仅在于其 文本有着使总统与总理、总统与参议院相持不下的瑕疵，而且在于这一文本并没有、而且其自身也不可能带来类似于社会契约论那种使之付诸实施的“约”的背景。 有“法”而无“约”，总是失去了守约的主体。没有“约”隐含的公民个人自由、平等、公义等价值观的登堂入室，宪法作为“法”的文本也就没有了使之被赋予宪 政意义的话语空间。近代宪法往往只是表示政权合法性的工具，并无人民合意的正当性。真正意义上的合意之约，似乎有待千呼万唤的真诚相约。

我 国历史上的“约”和“法”都不外是命令。而命令有赖强权人物的发布和执行。因此，我国的政治史很大程度上是威权政治的历史，未能摆脱强人政治的阴影。政治 强人发言的真正规则不是宪法。“枪杆子里面出政权”乃是中国政治史的精彩总结。这就是为什么近代各派政治势力包括各党最终都选择建立自己的武装的缘故。通 向政权的是枪杆而不是选票。说话算话的势力不是政治理念而是强权。强权和枪杆之下没有“约”的合意共识，往往只有强加于人的话语霸权。枪杆子之下人民没有 相对于政治强人话语霸权的话语主权。而民初革命家试图用服务于自己利益的宪法约束军阀的手脚，不可能奏效，即使其设计的宪法条款可以操作，也不免会被暴力 所压倒。

在 这样的背景下，我们的“约”没有合意，我们的“法”不够确定。这使我们的法很象降不住暴君恶霸的花拳绣腿，而不是一把行使正义的钢刀利剑。中国宪政之约的 真正困境在于从未能把治人者之约变成治人者与治于人者的合约，也未能把形诸于文字的“约”变成人们内心的“约”。“约”往往为的是约束别人，可是，如果自 己不守约也就很难使对方守约。我们需要用治于人者同意的“约”把“权”纳入“法”的框架内。中国近年来的改革开放是从包产到户的私约安排开始的。而要在 “公约”层面上把治人者和治于人者都“约”进一个法治构架，就必须使“权”真正操在治于人者的手里。

我 们并非一定要走西方的道路，言必称希腊，行必仿欧美，或一味以社会契约理论、自然法作为民主宪政的根基，但社会契约论所隐含的平等政治主体之间的盟约以及 自然法对公民不可剥夺的权利的设定，则必须有相似的替代品，才能使我们有“仿行宪政”的本钱。如果民主宪政是我们唯一的选择，则我国传统的“约”的资源似 乎并不足以成为可靠的宪政根基。用“法”代替“德”，用平等之“约”代替强人政治，也许可以成为我们的备选方案之一。

张守东，中国政法大学副教授。本文的写作得到了中国政法大学青年学术基金的支持，在此对帮助我的朋友谨致谢意。本文发表时因篇幅所限有大幅删减。

[^1] 我同意赵心树把legitimacy（正当性）译为“有资格当权”、“有资格当政”，因此，我也把“正当性”按中文的习惯解为“当政的资格”。参见赵心树《选举的困境》，四川人民出版社2003年版，第33-35页。

[^2] 关于社会契约论这一令人眼花缭乱的理论传统，迈克尔·莱斯诺夫等所著《社会契约论》一书有清晰而确当的系统分析，刘训练等翻译，江苏人民出版社2005年版。对于社会契约论传统的神学解读，则可参考林国基精彩的索解，《神义论语境中的社会契约论传统》，上海三联书店2005年版。

[^3] 参见何兆武为其所译卢梭《社会契约论》所写的序言，商务印书馆2003年版，第182页。

[^4] 前引卢梭《社会契约论》商务印书馆2003年版，第5页。

[^5] 参见莱斯诺夫《社会契约论》，刘训练等翻译，江苏人民出版社2005年版。第89-90页。

[^6] “人人因受造（created）而平等，其创造者（the Creator）赋予其若干不可剥夺之权利。”参见《我们美国政府》（Our Ameirican Government），U.S. Government Printing Office，2003，p.85.

[^7] 伯尔曼：《信仰与秩序》（H.Berman，Faith and Order），Eerdmans Publishing Co.，2000，p.117.

[^8] 参见伯尔曼：《法律与革命》（H.Berman，Law and Revolution），Harvard University Press，1983，p.113.

[^9] 参见王田葵，何红斌《舜文化传统与现代精神》，上海三联2005年版。

[^10] 刘小枫，《儒家革命精神源流考》，上海三联书店2000年版，第91页。

[^11] 钱穆，《国史大纲》上册，商务印书馆2005年6月版，第64-65页。

[^12] 参见前引钱穆著作，第62-63页。

[^13] 前引钱穆著作，第59页。

[^14] 韩东育，《日本近世新法家研究》，中华书局，2003年版，第290页。

[^15] 滋贺秀三，“中国上古刑罚考——以盟誓为线索”，载《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，中华书局1992年版。

[^16] 转引自寺田浩明，“明清时期法秩序中“约”的性质”，载《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，中华书局1992年版。

[^17] 寺田浩明，“明清时期法秩序中“约”的性质”，载《日本学者研究中国史论著选译》第八卷，中华书局1992年版。

[^18] 对 于《临时约法》“因人设法”的观点，刘笃才先生批驳甚力，但基于杨天宏等先生的研究以及本人的研究体会，我不采纳刘的观点。而且，我在本文立论的立足点和 宗旨也不同于刘先生。考虑到本文的篇幅，我在这里不作阐述。即使是否认《临时约法》因人设法的刘笃才，也积极主张《中华民国约法》属于因人设法。参见刘笃 才“《临时约法》‘因人立法’辨正”，《法学研究》2002年第5期。

19^[] 荆知仁，《中国立宪史》，台湾联经出版公司1984年版，第230页。

20^[] 参见荆知仁，第231-232页。

21^[] 参见杨天宏，“论《临时约法》对民国政体的设计规划”，载《近代史研究》1998年第1期。

22^[]杨天宏前引论文。

23^[] 转引自前引杨天宏论文。

24^[] 见前引杨天宏文章。

25^[] 荆知仁，第231页。

26^[] 见前引杨天宏文章。

27^[] 转引自《五十年来的近代史研究》，上海书店出版社2000年版，第564页。

28^[] 转引自王健编《西法东渐》，中国政法大学出版社2001年版，第108-109页。

29^[] 陈锡祺主编《孙中山年谱长编》上册，中华书局1991年版，第648页。

30^[]来新夏，《近代军阀的定义》，载《社会科学战线》1993年第2期。

31^[]陈锡祺主编《孙中山年谱长编》上册，中华书局1991年版，第830页。

32^[]前引陈锡祺主编著作，第852页。

33^[] 参见荆知仁，《中国立宪史》，台湾联经出版公司1984年版，第180页。

34^[] 参见昆廷·斯金纳《近代政治思想的基础》，商务印书馆2002年版，下卷第二章与第七章。

35^[] 除了前引刘笃才的文章。

36^[] 参见加里·阿摩司：《捍卫独立宣言》（Gary T. Amos，Defending the Declaration），Providence Foundation，1996 pp.131-132.；斯科特·戈登，《控制国家――西方宪政的历史》pp117-122，江苏人民出版社，2001版。

37^[] 参见昆廷·斯金纳前引著作，第333页。

38^[] 鲍先德，《英国自然法学派对于美国独立宣言之影响》，载《民国法学论文精粹》第一卷第679页，法律出版社2003年版。

39^[] 关于这一常被误解的短语透彻的讲解，请参看前引Amos著作。

40^[] 参见前引Amos著作， p.40.

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