http://docs.law.gwu.edu/facweb/dclarke/p…

刘显刚[①]

载于《西部法学评论》（2008年第3期，发表时个别文字有更动）

时势也真改变得飞快，古之佳节，后来自不免化为难关。

——鲁迅[②]

我们知道，幻想的破灭不会产生真理。而只要多一分“无知”，就意味着“虚空”的扩大，意味着我们“荒漠”的增长。

——尼采[③]

如同我们不能根据一个人所想象之自己来判断这个人一样，我们同样也不能由某一种变化中之时代的意识来评断这一时代。

——马克思[④]

引　论

华北人民政府，是1948-1949年间在中国土地上颇具代表性和影响力的过渡性地方政权，它是共产党在前解放年代里区域性执政经验的最后一次大规模积累[⑤]。华北人民政府存续和运作的时段，也是国民党当局由局部失败到全面溃败、共产党集团由局部优势到全面胜利的时间。因于这样一种“时机”上的迭合，华北人民政府的许多政制举措也自然延伸到了共产党全国执政之后，并由中央政府在全国范围内推行[⑥]。华北人民政府的运作，一定意义上，亦可说是共产党全国执政的最接近也最具规模的“试点”。“中央人民政府政务院及其所属各委、部、会、院、署、行以华北人民政府其所属部门为基础建立工作机构”[⑦]——这一行政官僚体制的奠基性承接是一方面，对于本文而言，更具意义的可能是，华北人民政府存续期间所制订和颁布的法规法令“为后来成立的中央人民政府在制定法规、制度上作了可贵的准备。”[⑧]

历史地看，这些由华北人民政府所颁行的法规法令也的确是一种“先见之明”了，因为，它们中涉及普遍规制的很大一部分都在中华人民共和国中央人民政府成立之后被继续采纳，维持有效并扩大了适用的范围[⑨]。

然而，对华北人民政府所颁行法令之全体做一分梳与评析，个人而言，既无必要[⑩]也 不可能。如题所陈，笔者更为关注的，其实是华北人民政府的法律观，或者说是其对待法律（体系）的态度，以及这态度背后所映现的政治逻辑与支援意识。具而言 之，这一法律观是至少三个层次命题的累加，其一，是有关法律是什么的一般认知与界定；其二，是对待国民党当局所订定之法律体系的态度；其三，是对其时人民 政权之下法律若何之问题的阐发。

这 样一种法律观的省察自不应是一种抽象甚或大而化之的指摘，因而其之所本，当是华北人民政府所颁布之法令本身。以故，本文之叙述将严格依据法令文本进行推 展，是谓“文本分析”云云。然而，在进入文本之先，由于叙述对象（华北人民政府）与现政权的特殊历史关联，为避免相关的讨论自陷于一种话语的泥淖又或触碰 到某种禁忌，以故，一种学术姿态的宣示似乎仍有其必要。本篇文字，既立足法令文本，而为一历史事项之考察，则于下笔初始即有一种表达与述说的自觉规限。 “有多少东西说多少话”是题中之义，而绝不于叙说中加进个人任何史实上之臆度与情感上之好恶，亦是笔者一直以来所坚持之学术伦理。虽如是言，“致力于澄清 一种现象的科学家，他对于自己的澄清会伤害到什么人的利益，是不会有所考虑的”[11]。

法律是什么——新旧之交的衡断（一）

华北人民政府关于“法律是什么”的最集中而切要的论述，见于《通报》（法行字第四号，一九四九年初）[12]中的一段。由于它直白地出现在政府的法令中，并且有一种不容置疑的训诫者的姿态，因此，可以认为，其论述代表了华北人民政府的官方立场。全引如下：

“法律是政权的一部分，是当权的阶级用以保护本阶级的利益并统治敌对阶级的工具，所以法律不是什么神秘的东西，它是阶级社会的产物，它不能超阶级而存在。当权的阶级变了、新的当权阶级自然要制定自己所需要的法律。”[13]

这段题为“法律是什么？它是怎样产生的？”的文字，是华北当局针对“法律是什么”问题的直接表态。从这段文字所递出的信息看，华北当局的法律认知是相当明晰的，它的“法律”，“不是什么神秘的东西”，而只是阶级统治的一种工具。

这一工具论，是华北人民政府之法律意识形态的清晰表达。华北当局对于“法律是什么”的认知，在这段文字里得到充分映现。其要者略有三端：

1． 法律从属、服务于政治和权力，没有自己的独立空间

华北当局明确宣示：法律“是当权的阶级用以保护本阶级的利益并统治敌对阶级的工具”，并且“当权阶级自然要制定自己所需要的法律”。

这一表述不仅使得法律的工具使命得以明见，亦在一种意义上显示了华北当局对于“法律与政治”二者关系的识认与界定。

政 治的核心是权力，如果法律“从属、服务于”政治，那么法律就也从属于权力，它是权力保有者意志的体现——“法律是政权的一部分”——它的产生、运作、制度 设计与制度实效都决定于权力保有者的意志。权力保有者（当权的阶级）在法律面前是绝对的权威。这里可以约略看出，法律在华北人民政府的权力谱系中是一种什 么样的角色定位——它（至少在当时）显然没有准备赋予法律以“强力之秩序工具”以外的更多制度意涵。

应 该说，这种“从属论”或曰权力中心主义的法律观符合一般威权执政当局的思维定势。作为权力之保有者，权力秩序之安稳是它们的核心关切，亦惟其如此，其在现 有权力格局之下所持得之诸项利益才能得到保障。“屁股决定脑袋”，它们因而也就不太可能从个体之理性、权利、正义观或者纠纷之和平解决程式的角度对法律进 行论述与界定，同样，它们亦不会考虑在制度上把法律设定在权力保有者的对立面。法律置身在这种权力中心主义的“关系结构”中，它本身亦成为权力者施用权力 的符号与象征。于是，“政治优先于法律，法律从属于政治”就成为一种常识，它根植于强力，亦是权力保有者于权力关切之下的一种“傲慢与偏见”。

这 种政治挂帅的直接后果是，法律无法约束政治恣意，反而必须贯彻政治意图。法律从一开始就被“矮化”，在政治权力面前，它形同婢女，地位既不对等，尊严更无 从谈起。法律首先要服务于执政者的关切，它不仅要服务于政治，甚至本身就是统治的一部分——“通过法律的政治（社会）控制”在华北当局的法律逻辑中是被突 出强调的一点——在这种泛政治化之下谈论法治或司法之中立或者扮演任一种衡平的角色，当然只能是一种天方夜谭。

2．法律是斗争术之一种，它并不消灭仇恨与对立

华北当局明示，法律是“保护本阶级利益和统治敌对阶级”的工具，并且不同的当权阶级都制定其“需要的法律”。

结 合这种言辞所处的斗争性“历史气候”，自然不难理解为什么这种论调对“保护”和“统治”如此热衷。彼时的中国，以国民党当局和共产党集团为代表的两大政治 和军事势力之间的较量正趋白热——虽然共产党集团其时已经通过重要的军事胜利而据有了某些决定性的优势。“斗争”依然是那一期间的最高的“政治正确”。因 此，在这种背景下诞生的华北人民政府自然会受到这种“想赢怕输”的敌我逻辑的影响。于是，法律不仅成为政治的仆役，而且自身也成为斗争权术的一种。它不再 以一种理性纠弹的定分止争路径（方法）示人，它甚至本身就是对立与压制、仇恨与战争的一部分。

毛 泽东说，“枪杆子里面出政权”——对外在强力的突出鼓吹与敌我斗争的显著强调都使得华北当局此时的法律论述多少有些“面目可怖”，因为它不仅裹挟着意识形 态，而且裹挟着“成王败寇”的权力逻辑，裹挟着充满“言词暴力”的仇恨情绪。这样，法律自身的“权术”色彩被得到加强，它成为“当权的阶级”用以巩固权 力、压制和打压“敌对阶级”的斗争工具。这一论述不仅颠覆了一般之于法律的和平理性的想象，甚至也颠覆了其在历史长河中得以型塑、推展与演进的一整套的自 主逻辑。法律被权力彻底驯服，它向权力低头，成为政法的一部分，成为“社会治安综合治理”的一部分。法律建制与法律从业者也成为与军队建制、当权者其他的 强力单位相辅相成的“权力禁卫军”的一部分，它不可能也无必要建立什么独立于政治、道德、经济尤其意识形态与政治强力的自身逻辑，亦不可能、无必要确立和 彰显其内在的自主性。

透过意识形态的强力论述，社会人群被重新组合，被重新“阶级化”——“地主阶级、官僚资产阶级、民主资产阶级及小资产阶级有步骤地被禁止存在，社会被近乎一厢情愿地划分为工人和农民的二元结构” [14]。影响所及，法律从业者亦成为“人民”内部某种共同事业的参与者，他们原本的职业特征反而不再被强调，甚至还受到某种压制，“法律不仅未能建立起专业化的知识体系，也没有培养起职业化的法律阶层（如法官、律师等）”[15]。这样，从理念到制度到人群，法律被层层包裹于政治权力的母体之中，更套着紧身的意识形态的胎衣[16]。

于 是，它成为权力的仆役，成为革命年代对敌斗争的工具，成为“当权的阶级”之斗争权术的一部分。它不仅无法消弭仇恨与对立，甚至自身就是仇恨与对立的一部 分。对华北当局而言，“法律是什么”不会是个问题，亦无关任何的传统与建制，它所关心的是，在敌我斗争中，法律需要是个什么——很明显，法律只是一种以压 迫和制裁姿态出现的敌我斗争权术。

3．法律仅仅意味着“文本上的法律”，它是实证的

在 华北当局看来，法律仅仅只是一件看得见摸得着的工具，它是实实在在的斗争器物。在这种论述中，不存在实在法以外的应然空间。这是一种绝对而极端的实证姿 态，它甚至排除了对法律自身之权威性的任何敬畏。这一实证姿态与实证主义法学的主张与关切当然是大异其趣的。实证主义法学虽然强调事实与价值的二分，强调 法律仅仅意味着“实在的法律体系”，但他们坚持的是建基于一种合法性政治之下的法律体系自身的正当、权威与自足，而不是被任一种政治意识形态绑架。然而华 北当局的“实证姿态”却强烈地指示，法律只是书写出来的斗争权术的一种，它没有什么自主的逻辑体系，而必须是政治与强力的仆役，根据需要，权力保有者可以 对其作任意（扩张或者限缩）解释，甚至根本就不需要“解释”。

Harold J.Berman在 论及列宁主义法律观时说到：“列宁主义将法律实证主义变成了其逻辑之下的一种结论：在其理论中，法律只是国家所订定的一套规则体系，其所反映的是主权者的 意志与政策，然后，合乎逻辑的是，主权者可以随时依其意志对这些先前所订定的规则进行修改与否弃。……对于列宁来说，法律所反映的只是一特殊时点之下的国 家意志，亦即当下的政策——此区别于亚里士多德意义上的政治。”[17]华北当局的法律体认与列宁主义的法律观是一致的——这当然可以从共产党自身作为一个列宁主义政党这个史实中得到解释。一般而言，列宁主义之法律观即是一种实证主义的法律观，其所指涉之“法律”亦仅及于“立法实践中所产生的法律条文”[18]，也正是在这个意义上，法律才和权力意志与政治强力扯上关系，并直接受到它们的操控。

然 而这也是一种最扭曲而蛮野的实证姿态，它不仅仅是奥斯丁“法律是主权者的命令”经典命题的变态展开，也不仅仅是施密特之政治法学的同理想象，它其实什么也 不是——法律就是“当权的阶级”握在手中的斗争和统治利器，是当权者的“金箍棒”。言其扭曲，是因为它直接隔除了法律实证主义对于法律之内在正当性的坚 持，国家不受其立法的规制；言其蛮横，是因为权力的傲慢已经使得没有任何道理可讲，甚至任何的铺陈与论证，都已多余。

否弃“六法全书”——新旧之交的衡断（二）

华北人民政府对国民政府的“六法全书”的直接表态，主要体现在两处以政府当局的名义发布的通报和训令中：

“ ‘六法全书’是旧统治阶级统治人民镇压人民的工具，又经蒋匪修改补充更见凶恶，和我们新民主主义司法精神根本不合，人民政府必须把它彻底打碎、禁止援用。 因为我们不能一面执行着保护封建地主和官僚资产阶级的法律，一面却梦想着去推翻他们的统治与剥削，我们必须以我们自己的法令和政策来镇压一切反革命分子与 破坏分子。”（《通报》（法行字第四号，一九四九年初）[19]）

“兹决定，废除国民党的六法全书及其一切反动法律，各级人民政府的司法审判，不得再援引其条文。

国民党的法律，是为了保护封建地主、买办、官僚资产阶级的统治与镇压广大人民的反抗；人民要的法律，则是为了保护人民大众的统治与镇压封建地主、买办、官僚资产阶级的反抗。阶级利益既相反，因而在法律的本质上就不会相同。

不要以为国民党法律，也有些似乎是保护人民的条文，因而也就值得留恋，要知道国民党统治阶级和世界各国资产阶级一样，为着缓和劳动人民的反抗，不能不假装“公正”掩蔽其阶级专政的实质，这是老虎的笑脸，其笑脸是为着吃人。

不要以为新法律尚不完全，旧法律不妨暂时应用，要知道这是阶级革命，国民党反动统治阶级的法律，是广大劳动人民的枷锁，现在我们已经把这枷锁打碎了，枷锁的持有者——国民党的反动政权也即将完全打垮了，难道我们又要从地上拾起已毁的枷锁，来套在自己的头上吗？

反动的法律和人民的法律，没有什么“蝉联交代”可言，而是要彻底地全部废除国民党反动的法律。……

旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长。各级人民政府——特别是司法工作者要和对国民党的阶级统治的痛恨一样，而以蔑视与批评态度对待国民党六法全书及欧美日本资本主义国家一切反人民的法律。”（《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日）[20]）

接续本篇前一部分的叙述理路，这里考订详略，举其大端，略分条缕：

革 命者与被革命者是水火不容的，因此革命者对待被革命者的造物，一般亦会采一种不宽容的态度。自古成者王侯败者寇，这一“炎凉”的态度原本为人性之常，不足 为怪。从华北当局所发布的法令文本看，其对于彼时尚为国际社会所承认为合法政府的国民党当局所订定的法律体系（所谓“六法全书”者）是持一种全盘否定的态 度的。

这 种全面否弃，首先是一种仇恨的情绪。两造不见容而有武事，积怨既久，则必欲全盘除之而后快。甭管这种否弃使用了多少语焉不详的“大词”，使用了多少只有结 论没有论证的“断语”，裹挟了多少意识形态的偏见，它都首先是一种情绪，一种互相对立的情绪。犹须注意的是，在这种情绪在法律领域得以恣意蔓延的背后，是 一种法律作为统治与斗争工具的根本性立场。

其 次，结合两造之冲突情势的现实，此种全盘否弃也是一种必要的斗争姿态。在你死我活的政治斗争中，将对手妖魔化是常见的文宣攻略，而一旦“丑陋”与“反动” 的标签贴上，胜利者，除非是自打嘴巴或者本身尚有一种“浪漫的理性”或“权力的谦卑”，一般是不会降低斗争的姿态的。敌方的造物，包括法律在内，都曾经是 将敌方妖魔化甚至是恐吓无知群盲的口实，因此，要胜利者在胜利之初就以一种理性的态度对待“旧朝文物”，是不大可能的事情，尤其当这种斗争的胜利还奠基于 两种不同的意识形态较量之上。

再 次，华北当局在论述为什么要否弃“六法全书”时，有两点最为惹眼，其一是新旧有别、水火不容，即所谓“旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长”；其二是“定 性”，将自己和自己制定的法律塑造成“人民”的代表，把国民党当局的法律不分青红皂白一律斥为“反动的法律”——为了增加这种叙述的说服力，除了继续妖魔 化之外，还辅之以“阴谋论”——“ 不要以为国民党法律，也有些似乎是保护人民的条文，因而也就值得留恋，要知道国民党统治阶级和世界各国资产阶级一样，为着缓和劳动人民的反抗，不能不假装 “公正”掩蔽其阶级专政的实质，这是老虎的笑脸，其笑脸是为着吃人。”

复 次，“否弃”的姿态虽可漂亮地做出，然而却不可能完全地做到“隔膜”。因为，就事物之本然之理而言，共产党的法律观与国民党的法律观都属于现代西方的法律 认知（尽管渊源有别），虽然各自所靠拢的意识形态阵营不同，各自的法律界定和论述在字面上亦有歧义，但法律作为一套操作性的司法技术，却有许多共通的地 方。这一点在今天看来是理所当然，在当时也是为华北当局在不自觉中加以认许的道理（虽然不一定正式承认）。兹举二例：

在《通报》（法 行字第四号，一九四九年初）中，华北当局曾经针对犯罪的概念及犯罪追诉的时效等作出说明：“凡危害新民主主义国家及由国家所制定的法律秩序，或危害个人权 益致对社会秩序有严重影响者，即为犯罪”、“犯罪经过一定时间后，国家对此犯罪未为追诉及审理以后即不得再追诉，是为追诉时效。刑罚自判决确定之日起，经 过一定时间未执行，即不再执行，是为刑罚之执行时效。”在对犯罪作出的界定中，除了“新民主主义国家”是个凸现身份特征的特殊主体，其他表达与一般学理上 关于犯罪的陈述并无二致，这一点在对犯罪追诉时效的陈述中表现尤为明显——如果不是出现于华北当局的通告中，其表达完全与一般欧陆法学之表达堪为等视。

“人民的法律”——新旧之交的衡断（三）

在作出对国民党当局“反动的法律”进行的通盘否弃姿态的同时，华北当局也端出了自己的法律大餐，并要求司法人员以之作为“人民司法”的准据。这一法律有一个动听而模糊的称谓——“人民的法律”：

“…… 人民的法律已有了解放区人民相当长期的统治经验，有的已经研究好，写在人民政府、人民解放军发布的各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里；有的正在创 造。各级司法机关办案，有纲领、条例、命令、决议等规定的从规定，没有规定的，照新民主主义的政策办理。应该肯定，人民法律的内容，比任何旧时代统治者的 法律，要文明与丰富，只须加以整理，即可臻于完备。……用全副精神来学习马列主义——毛泽东思想的国家观法律观，学习新民主主义的政策、纲领、法律、命 令、条例、决议，来搜集与研究人民自己的统治经验，制作出新的较完备的法律来。”（《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日）[21]）

由当局的论述可知，“人民的法律”的来源是“解放区人民相当长期的统治经验”，并且“有的已经研究好，写在人民政府、人民解放军发布的各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里”。

发 布的主体不仅仅是“人民政府”，还包括“人民解放军”——这直接反映了其时战争压倒一切的社会氛围，或者也可以说，战争直接证成了人民解放军作为法律发布 者的正当性。然而，发布的主体虽然确定，对于制定的主体，则没有明确交待，而只是模糊的指出发布的都是“已经研究好”的——我们当然可以据此推定发布者与 “研究”者是同一主体，但考虑到“党—政—军”体制之下执政党巨细无遗的影响力，这种推定显然过于简单，亦不严谨。

更 重要的，“人民的法律”是直接存在于“各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里”的，换言之，“人民的法律”的表现形态是“各种纲领、法律、条例、命 令、决议等规定”。这里似乎有一诠释循环，即“人民的法律”的表现形态之一是“法律”，但深究之下，其实前后两个法律所指不同，“人民的法律”是一般指 称，泛指执政当局所发布的各种具有法律效力的“规定”，后一个“法律”则是狭义上的，指以“法律”为指陈的“规定”性质的文件。

同时，虽然“人民的法律”有的还“正在创造”，还没有研究好，但即使没有规定，也照样可以依据“新民主主义的政策”——政策，在列宁主义之下，按照前引Berman教授的说法，不过是国家的权力意志而已[22]。于是，法律最终回溯到了国家的权力意志，在本文的语境之下，所谓“新民主主义的政策”，即指作为“新民主主义政权”的华北当局及其背后的影武者的权力意志而已。于是，“人民的法律”成为了一种被宣称的东西，它只是一种“名义”，用来包装执政者的权力意志。

法 律经由政策可以与其权力意志直接对接，执政者于是十分乐观地表达：“应该肯定，人民法律的内容，比任何旧时代统治者的法律，要文明与丰富，只须加以整理， 即可臻于完备。”但是，这一“肯定”的结论只是一种无根据的表态与宣示，它既未经过必要的论证，也缺失了一种必要的比较，只是突兀地下了一个断语而已。这 一断语的全部正当性，似乎只是系于，这是“人民的法律”。就因为它是“人民的法律”，于是较之“任何旧时代统治者的法律”，就必定“要文明与丰富，只须加 以整理，即可臻于完备”。在这里，“人民”成为一个不可置疑的标签，它被认为有着当然的说服力和正当化功用，虽然实际上它只是与“敌人”相对的一个政治概 念[23]。

值 得注意的是，表态之后，华北当局还指出了“制作出新的较完备的法律”的方法，即“用全副精神来学习马列主义——毛泽东思想的国家观法律观，学习新民主主义 的政策、纲领、法律、命令、条例、决议，来搜集与研究人民自己的统治经验”。要而言之，如欲“制作出新的较完备的法律”，必须要进行两方面的努力，一个方 面是“学习”，学习“主义”之下的法律论述与政策规定，另一个方面则是对“统治经验”的搜集与研究。当然，跳脱出此处的叙述语境，如此两方面的努力甚至是 普适的，因为毋庸置疑，任何法律文本的出台都需要这样理论资源与实践资源两方面的助益。这样看来，华北当局所指出的倒不失为一个科学的方法。

然 而，问题的关键往往不系于方法，而在于立场。由于对“马列主义——毛泽东思想”的“全副精神”的学习是必须的政治任务，所有的立法作为都必须在“马列主义 ——毛泽东思想的国家观法律观”指导之下，在新民主主义政策规定的制限之下，于是，“人民的法律”仍只是权力意志自由操弄的领地，仍只是意识形态钳制下的 玩偶。

华 北当局治下，法律虽然被冠以“人民”的名义，但它首先从属于一种列宁主义的法律意识形态，在此“从属”之下，它与执政当局的意志完整对接，并通过“政策、 纲领、法律、命令、条例、决议”等多种形式表现出来，“文明”与否不可知，但确乎已经是十分“丰富”的了。如果再将视线拉近，中华人民共和国建国后的相当 长时期内，作为权力之工具的法律之“丰富”的待遇一直得到了充分的保证。

结　语

在 新旧之交的大背景下，本文根据文本在三个层次上分析了华北人民政府的法律观，即华北当局对于“法律为何”的一般议论、对于国民党之“六法全书”的态度、对 其治下之“人民的法律”的述说。通过此三个层次的缕析，笔者认为，无论在哪一层级，法律在华北当局的话语体系中都只是一个工具，一个为其所必需的权力意志 自由挥洒的“名义”而已。造成这种现象的原因固然很多，比如中国自来缺少对法律的信仰[24]等，但列宁主义政党的法律意识形态局限和革命斗争的实际需要无疑是最重要的两个原因。法律沦落为政治强力恣意的工具，非独此处，非独此时，但既然它曾经在此时此处出现过，作为今天的仍然生活在同一政统之下的我们，或许就有了一种返回与反思的必要。

一般对于历史事项之审察，是须一种必要之“间距”的，不仅仅是时间方面。本文的法律观分析亦直接指向了一段“激情燃烧的岁月”的“激情演出”。但是，华北人民政府相去并不遥远，其时的境况也时刻提醒着我们当下的法律遭际。

当革命的火炬熄灭，世俗的理性复归，也许，那许多的离奇与荒诞、激情与蛮力，甚至阴谋与卑污，都会渐渐的离我们而去，渐行渐远，终至不可见。

期待这样的一天。

戊子年三月初五日初稿

五月十六日凌晨改定于蓟门一味斋

参考文献：

[1] 鲁迅：《伪自由书》，北京：人民文学出版社，1998年重印版，第122页

[2] 尼采：《权力意志——重估一切价值的尝试》，张念东、凌素心译，北京：中央编译出版社，2005年版，第27页

[3] [美]William M. Evan主编：《法律社会学》，郑哲民译，台北：巨流图书公司，1996年版，第119页

[4] 《华北人民政府法令选编》，北京：中国法学会董必武法学思想研究会，2007年8月编，第175、176、196、197、715页

[5] 中央档案馆编：《共和国雏形：华北人民政府》，北京：西苑出版社，2000年3月版，第26页

[6] [法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，广西：广西师范大学出版社2007年9月版，第29页

[7] 朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社，2004年12月版，第1764-1767页

[8] 强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，北京：中国政法大学出版社，2003年9月版，第124-125页

[9] 舒国滢等著：《法学方法论问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2007年10月版，第8-10页

[10] Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42.

本文初稿完成后，曾先后就文本与进一步修改的思路向舒国滢、郑永流、郭世佑、黄荣昌、汪庆华、萧瀚、王夏昊、张真理、李在全、俞飞、张国旺等师友请益，受教良多，在此一并致上谢忱；当然，文责自负。

[②] 节自《“多难之月”》，鲁迅：《伪自由书》，人民文学出版社1998年重印版，第122页。

[③] 尼采：《权力意志——重估一切价值的尝试》，张念东、凌素心译，中央编译出版社2005年版，第27页。

[④] Marx, Zur Kritik der politischen Oekonomie, p.XIiii.转引自[美]William M. Evan主编：《法律社会学》，郑哲民译，台北：巨流图书公司1996年版，第119页。

[⑤] 这 一点，在一位业已离任的中共政法高官的忆述中可以显见：“华北人民政府是在中国共产党领导的人民解放战争进行到第三个年头，晋察冀边区与晋冀鲁豫边区已经 连成一片时刻成立的。它的辖区随着人民解放战争的迅速发展，最后包括河北、山西、平原、绥远、察哈尔五省及北平、天津两市，时间从1948年9月到1949年10月，计13个月。”参《华北人民政府法令选编·任建新序言》，中国法学会董必武法学思想研究会，2007年8月编。

[⑥] 当然，许多举措事实上只是共产党地方执政以来连贯的政治动作和表态，并非由华北人民政府所创制。但正是这样一种作为与态度上的连续性，使得本文的以华北人民政府所公布之法令为“标本”的文本分析具有了一种超越偶然与“个案”的可能意义。

[⑦] 见《董必武任华北人民政府主席期间依法行政大事记：1948年3月-1949年10月》，载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第715页。

[⑧] 《华北人民政府法令选编·任建新序言》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编。

[⑨] 关于这一点，可以参考如下的文字：“尽管中国共产党在红色区域、抗日根据地和解放区建立革命政权的历史已有20多 年，，具有比较丰富的政权建设经验，但由于都是在战争环境下由共产党领导革命群众建立起来的，法制一般都不健全，而华北人民政府则不同，它是在解放战争行 将结束，为在和平环境下成立的中央人民政府做准备而建立的共产党领导下多党合作的人民民主专政的政权，所以十分注意实行以法治国，十分注意进行法制建设， 在建立健全法规制度方面做了极大努力，在短短的13个月里，就制订颁行了几十个法律、法规、条例、 办法等等，其内容几乎包罗了政治、经济、文化领域的各个方面，不仅使各项工作逐步走上了法治的轨道，更可贵的是为中央人民政府的各项工作从一建立就有规可 循，有序运作打下了非常良好的基础。华北人民政府的这一贡献是功不可没的。”参中央档案馆编：《共和国雏形：华北人民政府》，西苑出版社2000年3月版，第26页。

[⑩] “无必要”，乃因法令种类繁多、内容驳杂，而本文之关切仅在一最基础之命题，即“法律观”。

[11] [法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，广西师范大学出版社2007年9月版，第29页。

[12]《通报》（法行字第四号，一九四九年初），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第175-176页。

[13] 需要说明，本文之标榜“文本分析”，一个意蕴是，希望这篇文字只是“就华北当局谈华北当局”，至于其法律观与中共彼时之于法律之论述与决策的勾连，囿于资料、视阈的有限及相关历史过程及其背后之“权力共生结构”的复杂性，此处拟暂不予涉及。

[14] 参拙文：《关于人民民主专政理论与实践的思考》，载朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社2004年12月版，第1764-1767页。

[15]参强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年9月版，第124-125页。

[16] 此处“意识形态的胎衣”系借用舒国滢教授在《我们时代的法学为什么需要重视方法》一文中的表达。参舒国滢等著：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年10月版，第8-10页。

[17] See Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42. 目力所及，中文世界里关于共产党法律观的实证特性问题，强世功先生亦曾有所论及，参强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年9月版，第124-125页。

[18] 同引注14。

[19]《通报》（法行字第四号，一九四九年初），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第175-176页。

[20]《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第196-197页。

[21]《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第196-197页。

[22] See Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42.

[23]参拙文：《关于人民民主专政理论与实践的思考》，载朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社2004年12月版，第1764-1767页。

[24] 这种大而化之的表达其实并没有什么意义，但中国自来缺少西方意义上的法治传统却是不争的事实。法律在中国，一直是某种政道与治道之末，它的后面，是更大的政统与道统。

王胜俊要求，要不断提高服务大局的意识。各级人民法院部署工作、处理问题、审理案件，都要从党和国家工作大局出发，努力寻求依法妥善解决的最佳方案。要坚持严格依法办案。严格依法办案，确保办案质量是人民法院审判工作的生命线，在任何时候、任何情况下都不能动摇。

爱枣报编辑就此评论道：

从党和国家工作大局出发审案到坚持严格依法办案，是一个完美的逻辑：1、党和国家工作大局与法律规定永远都是一致的，两者在任何情况下都不可能会发生冲突的、是辨证统一的；2、万一两者发生冲突时，请参考1。’

赞曰：

中国的最高法院大法官就是比美国的诚实。美国最高法院法官都不敢说自己办案时有自由裁量权，面对参议院，他们只能说自己完全依照法律办案——很多人因此批评他们是言不由衷。中国的最高法院大法官则不然，不仅宣告办案仅仅依靠法律是不够的，而且摆明他自己所理解的“党和国家工作大局”足以左右办案工作。

 http://thisisafei.spaces.live.com/blog/c…

被损害的名誉

今年第一期的《中国质量万里行》杂志刊登了一篇批评性报道《假称能治癌症：建生药业还在忽悠》，这篇报道

描 述了一位脑瘤患者在五棵松中医门诊部看病的经历。文中指出，这名患者使用建生药业生产的鲜药后，不但没治好病，反而有恶化的趋势，最后得出结论“鲜药不能 治疗脑瘤或其他肿瘤疾病”。报道还指出，建生药业曾因违法发布广告被药监部门查处，“劣迹斑斑”；五棵松中医门诊部则是建生药业旗下的医疗机构，存在虚假 宣传。

结果被建生药业和北京五棵松中医门诊部告上法庭。北京朝阳区法院以“在缺乏确凿证据的情况下对建生药业和五棵松中医门诊部作出不恰当的负面评价”为由认定该文章侵犯名誉权，判决《中国质量万里行》杂志社书面道歉，并赔偿五棵松中医门诊部1万元。耐人寻味的是判决理由中的关键字“缺乏确凿证据”和“不恰当的负面评价”。这说明，法院也并不认为报道的事实是凭空捏造，只是“缺乏确凿证据”而已。

对 于充斥各种媒体遍布大街小巷的医药广告，生活在中国大陆的人恐怕都并不陌生，所以那篇报道，大概除了病急乱投医的中国人都能懂。也正是因此才能让原告的 “名誉”被“侵害”。然而中国现在是法治社会，即便是人人都知道的事情，在上法院时“缺乏确凿证据”也不能作出“不恰当的负面评价”。建生药业生产的鲜药 能否有效治疗脑瘤、以及是否存在虚假宣传，作为媒体的《中国质量万里行》杂志不是行政机构，没有强制调查取证的权力，记者按照采访和亲身调查了解的材料编 写的报道会被判侵权，但是有权、更有责任去调查取证的“有关部门”在本故事中却完全没有出现。法律有效地保障了建生药业的利益，使之可以继续如常经营、发 展壮大。关于病人和公众的利益由谁来保障的问题，则因为“缺乏确凿证据”，此处不作“不恰当的负面评价”。

金融类对外直接投资尤为活跃，达到140.5亿美元，同比增长741%；非金融类对外直接投资同比增长68.5%。

See 2008年中国对外直投额翻番

–Economist: Another great leap

Jul 30th 2009 | BEIJING
From The Economist print edition

What lies behind the gruesome death of a manager at Tonghua Iron and Steel?

WORKERS’ opposition to privatisation and job cuts is widespread but rarely takes so brutal a form as it did on July 24th in northeastern Jilin province, when steel workers chased down and killed an executive who had reportedly come to tell them that an imminent privatisation of their factory would bring massive job cuts. Hong Kong-based human-rights monitors reported that 30,000 workers were involved, though Chinese officials insist the number was lower. By all accounts, the ugly scene at the Tonghua Iron and Steel Plant ended in the bloody beating and death of Chen Guojun, general manager of the private Jianlong Group which already owned a minority stake in the plant.

The incident highlights not only China’s labour discontent but the country’s difficulty in dealing with it. Last year, China introduced a series of labour laws that improved mediation and set up an arbitration process to give workers better formal recourse for their grievances, both individual and collective. Workers have indeed been using the process in greater numbers (see chart). But only a small share of disputes are taken up, whereas discontents are multiplying. Whether in factories, mines or construction sites, workplace conditions in China are often atrocious, and workers’ safety an afterthought. Nominal legal provisions calling for minimum wages and guaranteed rest days are routinely ignored. One of commonest complaints is the failure to pay wages. Workers go months without being paid, leading to frequent sit-ins or demonstrations.

None of these actions is organised by unions. In name, the All-China Federation of Trade Unions (ACFTU) is a vast union bureaucracy running from the national level to small enterprises. In practice it is controlled by the Communist Party at the national level and, in companies, is mostly a tool of the management. According to Chris Xiaoyun Lin, a lawyer specialising in Chinese labour, unions may find ways to play a greater role in future, such as by drafting labour laws and representing workers in collective bargaining. But they are unlikely to gain independence from the party—or anything like the influence of unions in Japan or South Korea.

When Chinese labour disputes get unruly, local governments often respond by trying to placate the workers and maintain stability, according to Geoffrey Crothall of the Hong Kong-based China Labour Bulletin. “They recognise that workers have legitimate grievances and are not rabble-rousers out to overthrow the government.” On the day of the Tonghua incident, the provincial government ordered Jianlong to abandon its plan to buy out the steel plant. Placating protesting workers may help calm a tense situation. But in the absence of genuine unions or better enforcement of the laws, it may also serve to encourage more protests.

——以国有土地使用权转让合同为例（1987－2007）

王军

“合同生效要件”的实质是：一个有效合同（即可请求法院强制执行的合同）应该具备哪些法律上的条件。自1987年1月1日“民法通则”施行至2007年10月1日“物权法”施行的20年间，中国的合同生效要件发生了显著变化。这个变化不仅是立法上的改变，也反映在最高人民法院（以下简称：最高法院）的司法解释和司法实践之中。最高法院如何解释合同生效要件？如何以自己的方式改变合同生效要件？其理论基础是什么？本文试图以国有土地使用权转让合同为例讨论上述问题。

*606 一、引言

中华人民共和国的一切土地均归公有，即国家所有或者集体所有。“城市的土地属于国家所有”；“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。[1]这是宪法中“生产资料的社会主义公有制”在土地法上的反映。[2]在一切土地公有的前提下，土地所有权的转让是不可能的。事实上，宪法和法律也禁止土地所有权的转让。[3]但是，“土地使用权”可以分配或出让给个人或者组织，可以依法转让。[4]因此，作为一种承载一切有形财富、不可或缺的市场要素，土地在中国国民经济中的配置和流转是通过各种“土地使用权”的划拨、出让、出租、承包、投资入股和转让等方式实现的。

作为国有土地的所有者，国家可以通过“出让”和“划拨”两种方式设立国有土地土地使用权。“出让”是国家以收取使用者出让金为对价，允许使用者在一定年限内占有、使用土地（包括依法处分土地使用权）的行为。[5]土地使用权出让应该签订书面合同。[6]“划拨”是国家为某些公共或法定目标而将土地使用权无偿交付使用者使用的行为。土地使用权划拨无须签订书面合同，除法律、行政法规规定外，没有使用期限。[7]以“出让”或者“划拨”方式取得的土地使用权均可依法转让。[8]本文仅讨论国有土地使用权的转让，不涉及集体土地使用权问题。

法律经济学的观点一般认为，财产的自由流转有利于资源的有效配置，也就是说，有助于资源流向能够最有效率使用该资源的人。[9]基于这种观点，鼓励市场经济的法律就应该减少对财产转让的限制，使资源尽可能自由交易。这恰好也符合古典合同法的合同自由理念。[10]中国的国有土地使用权转让合同所 *607 经历的法律变化似乎为上述论点提供了一个佐证：国有土地的开发利用对中国工业化和城市现代化的发展至关重要，在中国经济逐步市场化的同时，此类合同的生效要件也经历了一个由严到松的过程。

二、合同法施行前

2.1  法律法规、司法实践和理论观点

在合同法施行（1999年10月1日起施行）前，土地使用权转让合同的生效要件，在民事一般法上须依经济合同法（1982）和民法通则（1987）关于“经济合同”和“民事法律行为”的规定，在特别法上须依城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990）和城市房地产管理法（1995）的规定。综合起来一个有效合同应该符合以下四个要件：

第一，行为人具有相应的民事行为能力。[11]对自然人来说，民法通则从其年龄、精神健康状况等方面规定了行为能力标准。[12]对企业法人而言，[13]当时的司法实践和主流民法理论均将经核准的企业法人工商登记记载的经营范围作为界定法人行为能力的标准。因此，法人超越经营范围订立的合同属于从事不“具有相应民事行为能力”的民事行为，为无效合同。[14]由于当时仍处于经济改革初期，企业的经营范围须经相应主管部门批准后才能进行工商登记，[15] *608 而且企业的经营范围通常比较狭窄、固定，按行业划分职权的主管部门也绝不鼓励企业跨行业从事“多种经营”。然而，遭受长期计划经济压抑后逐渐苏醒的中国经济萌发出越来越多的商业机会，它们诱使正在扩大经营自主权的工商企业超越经营范围开展各类经营。于是，这一规则在工商管理和司法实践中导致出现了大量无效合同。

第二，意思表示真实。[16]法律规定了意思表示不真实的两种表现，即受欺诈或者受胁迫而为的意思表示，未涉及单方或双方通谋的虚伪意思表示。受欺诈或者受胁迫而订立的合同自始无效，[17]这同样导致大量无效合同。而且，从法律文义上看，法律并不禁止实施欺诈和胁迫的合同当事人主张合同无效——这就形成了一种激励：缔约时存有过错的当事人往往更热衷于以合同无效为借口摆脱合同责任。

第三，不违反法律或者社会公共利益。[18]作为判定合同合法性依据的“法律”，其含义极其宽泛，实际上包括了一切法律、行政法规、地方法规、部门规章，乃至国家政策和计划。[19]经济合同要具备合法性，就不得不符合上述各类规范性文件的要求。然而，这些“政出多门”的规范可能互有抵触，可能“秘而不宣”，最可怕的是变化无常——它们令合同当事人无所适从。因此，合同极易被法院判决无效。[20]有学者指出，在司法实践中，“违法性的概念被赋予了无限的延伸性。因此，几乎所有的‘红头文件’，不论是立法机关制定，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以用来致合同于死地”。[21]“社会公共利益”则是一个含义和判断标准极不确定的抽象概念。有观点认为“社会公共利益”与国外民法中的公共秩序和善良风俗有相似之处，是民法的一个基本原则。[22]但是，由于“法律”概念 *609 的极度扩张，法院和合同管理机关要判定合同无效根本无须援引“社会公共利益”为依据。[23]事实上，因违反“社会公共利益”而无效的合同十分罕见。

关于土地使用权转让合同的特别生效要件，1980年代并无全国统一的法律规定，有些地方制定了地方性法规；[24]1990年国务院“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”（1990）规定，“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”[25]1995年城市房地产管理法将土地使用权转让的特别要件按出让取得和划拨取得两类予以统一规定。[26]审判实践中，这些法定条件都被作为判定转让合同生效与否的标准，不符合者均为无效合同。[27]

第四，具备法律规定的特定形式。[28]法律和行政法规均规定土地使用权转让须订立书面合同，并“按照规定办理过户登记”。[29]当时的司法实践和民法理论几乎一致地认为，不动产权属登记和合同的书面形式一样，都是土地使用权转让合同的“法定的特定形式”，因此是转让合同的生效要件之一。[30]换言之，无书面合同或者未经登记的土地使用权转让合同都是无效的。

经济合同法和民法通则从行为能力、意思表示、内容合法和形式合法“四要 *610 件”对合同生效要件的规定是比较抽象的。但各类行政法规、部门规章、地方规章对合同当事人资格、交易标的、约定内容、合同形式等多有繁琐规定。而司法实践又倾向于接纳这些法规和规章，作为合同合法性的判定依据。于是，合同生效要件复杂而多变，合同合法化成本较高；相应的，合同无效的原因极其宽泛，合同稍有不慎就可能触犯禁令而归于无效。合同的易于无效最终造成了一种逆向激励：主张合同无效成了当事人首选的而且运用娴熟的事后重新分配交易风险的手段，而信守合同以求共赢反而变成了次优选择。[31]

国有土地使用权的转让，不仅面临较高的合法化成本和合同极易无效的法律风险，而且当事人须承担营业税、土地增值税、印花税、城市维护建设税等税费。[32]因此，许多当事人尽力避免直接签订土地使用权转让合同，他们通过其他方式间接实现土地使用权转让要达到的经济目的。这些替代方式包括：不直接转让土地使用权而是转让持有土地使用权的公司的股权，或者以土地使用权与他方合作开发、共享营利，或者先签订转让合同同时进行开发，待到投资开发程度已达到法规要求时再办理土地使用权过户登记手续。通过这些替代方式，当事人节省了税费，也在一定程度上摆脱了法律的繁琐规定。[33]因此，从实际效果看，法规设定的重重限制实际上只制约了土地使用权的部分交易，有时甚至只是一小部分。这或许可以解释以下疑问：在法规对土地交易严加管控、交易成本较高、法院对合同不够友善的情况下，1990年代初的土地使用权交易和房地产开发（尤其在中国广东、海南等南部沿海地区）为什么仍然得以迅速发展。[34]

2.2  最高法院的“司法解释”

1990年代初，尤其是1992年中共“十四大”提出建立“社会主义市场经济”体制之后，在经济合同法和民法通则未加修订的情形下，最高法院对待经济合同的 *611 司法政策相比1980年代有了“亲市场化”的转变：由全力打击无效合同逐渐向鼓励合同生效转变。

1993年“全国经济审判工作座谈会纪要”提出要增强“合同观念”，尊重当事人的意思表示，并提出对“一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的”合同，可不确认无效。[35]

1995年城市房地产管理法规定，转让以出让方式取得的土地使用权时，转让方应满足三个条件：一是，已支付全部土地出让金；二是，已取得土地使用权证书；三是，已按照出让合同约定进行投资开发（具体要求是：属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件）。[36]房地产管理法施行前，国务院“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”（1990）的规定更为严格：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”。[37]事实上，两部法规都存在一个法律解释问题：条文中的“转让”究竟指的是订立转让合同的行为，还是转移物权的行为？

一方面，最高法院历来认为，“转让”是指订立转让合同的行为，因此法规对“转让”所规定的各项条件均属合同生效要件。另一方面，最高法院“关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（法发[1996]第2号）”又试图软化这些法定要件：（1）在符合某些条件的情况下，转让方在合同订立时无土地使用权，但在一审诉讼终结前取得使用权的，法院可以认定合同有效；[38]（2）“经有关主管部门认可”，并符合某些条件时，未按出让合同投资开发的土地也可以有效转让；[39]（3）在一审诉讼终结前补办批准手续的，擅自改变出让合同约定的土地用途的转让合同也可被认定为有效。[40]

登记是否为不动产转让合同的生效要件，房地产管理法以及之前的法规均无 *612 明文规定。[41]最高法院部分地修正了以登记为合同生效要件的一贯立场。“法发[1996]第2号解答”指出，使用权转让合同签订后，拖延办理登记变更手续的一方不得以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效，法院应责令当事人依法办理变更登记手续。[42]但“解答”的其他条文又显示：变更登记仍是决定转让合同生效的要件之一。[43]而且“解答”特别指出，转让方就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效。[44]可见，最高法院的立场仍然是不清晰的。

总之，在合同法施行前，合同生效要件的某些放松迹象不是因为立法机关修改了制定法，而是因为最高法院修正了原有的法律解释。

三、合同法施行以来

3.1  合同法

1999年3月15日，中华人民共和国九届全国人大二次会议批准通过了合同法。在这部法律从起草到最终公布的六年时间里，中国在经济社会发展目标上也完成了一个重大的转折：市场经济在中国的政治经济体制中获得了合法性。作为“市场经济基本法律”的合同法不可避免地反映了这一转变。合同不再被视为社会主义经济的敌人，而成为经济发展的宠儿。立法机关赋予合同法的使命不是千方百计消灭无效合同，而是鼓励合同生效，扩大人们利用合同从事交易的可能性。

合同法改变了经济合同法和民法通则的某些规则：（1）合同法尽管仍要求合同当事人须具有相应民事行为能力，[45]但限制行为能力人订立的合同不再被认为是无效合同而被认定为效力未定合同；[46]（2）意思表示真实还是合同生 *613 效的基本要求，[47]但以欺诈、胁迫、乘人之危的手段使对方违背真实意思而订立合同不再是无效合同而是可撤销、可变更合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销合同，[48]只是在以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的情况下，合同才是无效的；[49]（3）合法性同样是合同生效的必备条件，但合同法限缩了合法性判定依据的范围，使之局限于“法律、行政法规的强制性规定”，[50]从而缩小了判定合同“违法”（因而无效）的规范性文件的范围；（4）在合同形式方面，合同法也放宽限制：书面、口头和其他形式均属合法，[51]合同的批准和登记等手续不属于合同形式，只有在法律、行政法规规定合同办理批准和登记等手续后生效的情况下，这些手续才成为合同生效的特别要件。[52]

3.2  最高法院对合同法的解释

合同法施行不久，最高法院就公布了关于合同法的第一个“司法解释”。[53]解释的第10条将1993年“全国经济审判工作座谈会纪要”以来弱化经营范围限制的司法政策进一步明确化：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但解释也为国家的经济管制留有余地：超越经营范围订立合同，如果违反“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定”，则合同无效。

最高法院通过区分不同类型的批准和登记手续而界定它们的不同效力：一是，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，则该批准、登记手续为合同生效要件，在一审法庭辩论终结前当事人仍未满足该要件的，法院应认定合同“未生效”；二是，法律、行政法规未规定合同于登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，但合同标的 *614 物所有权及其他物权不能转移。[54]

最高法院提出了“合同未生效”概念，“未生效合同”并非“无效合同”，当事人还有机会补办手续以使合同生效。“未生效”概念扩大了“有效合同”和“无效合同”间的“中间地带”，使许多合同有了存活的可能。同时，合同法“司法解释”改变了“法发[1996]第2号解答”的矛盾立场，规定法律、行政法规未明确规定物权登记为合同生效要件时，物权登记不是合同生效而是物权变动的法定要件。这标志着最高法院对物权登记的观点发生了变化。

3.3  最高法院的判决、批复和“司法解释”

在合同法放松合同生效要件的背景下，单行法规对土地使用权转让的特殊限制（如房地产管理法第38条）问题浮现出来。在经济比较发达、房地产业发展较早的广东省，其高级法院主张放宽土地使用权转让合同的生效要件：转让合同在某些情况下只需符合房地产管理法第38条的三个要件之一即为有效。[55]

2002年，最高法院开始起草有关审理土地使用权合同纠纷的“司法解释”。[56]最高法院同样无法回避的问题是，房地产管理法第38条规定的转让条件究竟是不是合同的生效要件？

一种观点认为，只要不完全具备第38条规定的条件，就应认定转让合同无效，但如果在起诉前符合转让条件，也可以认定转让合同有效；这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合当前的立法精神。[57]反映这一观点的是2003年6月9日最高法院对广西壮族自治区高级人民法院的一个“批复”，其主旨是，未同时具备房地产管理法第38条规定的各项条件的土地使用权转让合同无效。[58]

*615 相反观点则认为：交付或登记独立于合同，合同拟转让的标的物是否达到城市房地产管理法第38条规定的投资开发条件，能否完成转让行为，是合同履行的问题，不影响合同效力；“炒地”行为应由政府行政管理部门监管，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效；即使转让人在订立土地使用权转让合同时尚未取得土地使用权证书，合同也非当然无效，而应按无权处分行为处理。[59]

尽管争论直至法释[2005]5号司法解释发布也未结束，[60]但第二种观点渐成主导意见。最高法院在2004年8月31日判决的一个案件中指出：转让方是否已交纳土地出让金是“土地出让合同”的履行问题，不影响对土地使用权转让合同效力的认定；城市房地产管理法第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，“是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定”。[61]在这个判决中，法官运用区分技术限缩了房地产管理法第38条的适用范围：一是，区分了“出让合同”和“转让合同”，提出二者的效力互不影响；二是，区分了“合同生效”和“物权变动”，提出房地产管理法对土地投资开发程度的规定只是物权变动的要件而非转让合同生效要件。

此外，最高法院民一庭还在一个“批复”中提出：“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效”。[62]

2005年6月，最高人民法院公布“关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释”（法释[2005]5号），对土地使用权转让合同的生效要件作了倾向于放宽限制的解释。

首先，“法释[2005]5号解释”放弃了土地权属登记是土地使用权转让合同生效要件的观点。“解释”重申，不得以未办理变更登记而认定转让合同无效。[63]另 *616 一方面，“解释”纠正了“法发[1996]2号解答”第14条关于未登记的“一地多卖”合同均属无效的观点，[64]承认多个土地使用权转让合同均为有效，法院应根据受让方的实际占有或付款情况分别处理。[65]

其次，关于房地产管理法第38条的三个条件，“法释[2005]5号解释”只提出转让方拥有土地使用权是转让合同生效的要件，[66]而未提及交纳全部出让金和按照出让合同投资开发两个条件。[67]

第三，关于未经批准即转让划拨土地使用权的合同，“法释[2005]5号解释”认为应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。[68]起诉前补办“土地使用权出让手续”表明该土地使用权由“划拨地”转变为“出让地”，其转让合同是否有效也涉及是否完全具备房地产管理法第38条三个要件。对此，“解释”同样保持沉默。

事实上，最高法院的“沉默”并不意味着没有立场。一些个案判决显示，最高法院并不审查转让方是否已交纳全部出让金以及是否按照出让合同投资开发土地，而仅以转让方在起诉前取得土地使用权证书或征得有批准权的人民政府同意转让为合同生效的必备要件。[69]

*617 3.4  物权法

2007年3月16日，十届全国人大第五次会议批准通过物权法，该法自2007年10月1日起施行。在物权法第3编，原国有土地使用权以“建设用地使用权”的新名称被规定为一种“用益物权”。[70]关于建设用地使用权的转让，物权法并未做出与房地产管理法（1995）不同的规定。关于权属登记，物权法几乎采取了与房地产管理法相同的表述：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”。[71]不过，物权法第15条规定，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同不以物权登记为生效要件，除非法律另有规定或合同另有约定。因此，法释[2005]5号解释提出的“土地权属登记不是土地使用权转让合同的生效要件”的观点有了正式的法律依据。

四、最高法院的理论基础

从合同法施行前认为土地权属登记是“合同的法定形式”，到法释[2005]5号司法解释，最高法院逐渐形成了这样一个观点：土地使用权转让过程应该区分为“设定债权债务的合同”和“物权变动”两个的法律关系，二者相对独立。

依据这个理论，最高法院认为，不动产权属登记是当事人履行合同义务、直接转移物权的行为，而非转让合同的一部分，不能因合同不履行而反推合同无效；[72]因此，变更登记应为物权变动要件，与转让合同的效力无关。[73]在这一区分的基础上，最高法院又实现了对房地产管理法第38条的限缩解释，即将“按照出让合同约定进行投资开发”作为物权变动之要件，排除于合同生效要件之外。

除此之外，最高法院至今认为，转让方拥有处分权是物权转让合同生效的必备要件，无土地使用权证书而订立使用权转让合同属于无权处分，合同效力未定。

*618 4.1  关于土地权属登记

最高法院关于土地权属登记法律性质的观点经历了一个变化过程：合同法施行前，登记一直被认为是转让合同的“法定形式”，因而是合同生效要件之一；在法发[1996]2号解答中，以登记为合同生效要件的看法发生动摇；法释[2005]5号解释则认为，登记是“合同的履行行为”，同时也是引起“物权变动”的行为。

最高法院为上述理论转变提出三点理由：第一，按照我国法律，不动产权属变更登记是对转让合同的履行行为，直接导致不动产物权变动，而转让合同的生效并不产生此种法律效果，所以，在区分合同生效和合同履行的前提下，应将变更登记作为物权变动而非转让合同的生效要件。[74]第二，根据房地产交易的实际情况，从签订转让合同到变更登记往往有一个时间差，作为履行合同的行为，转让方变更登记和受让方支付价款均是当事人自我保护和互相制约的必要手段。如果以变更登记为合同生效要件，就等于要求转让方在订立合同后立即变更登记，而受让方却不必立即付款，这不仅不合惯例和常理而且破坏了合同双方的利益平衡。[75]第三，不以变更登记为转让合同生效要件也具有抑制背信行为的意义。既然变更登记是合同履行行为，那么，以未变更登记（即自己的违约行为）为由主张合同无效，本身就是不诚信的表现，法院支持这样的诉讼主张无异于鼓励背信违约，是不公正的。[76]

4.2 关于区分“设立债权债务的合同”和“物权变动”

最高法院虽然认为，应该区分“设定债权债务的合同”和“物权变动”两个法律关系，且二者相对独立；但并不认为，在物权变动中还存在一个独立于转让合同的“物权合意（或物权合同）”。也就是说，物权登记是转让合同的结果，是履行转让合同的义务，它并不需要另有一个合意或合同作为前提。因为，转让合同已经表达了当事人要转移物权的意思，“物权合意”是不必要的。实际上，与德国民法不同，[77]我国法律也未规定，当事人变更不动产登记之前还需 *619 要在转让合同之外另有一个“物权合意”。因此，最高法院的区分“设定债权债务的合同”和“物权变动”与德国民法理论的区分“负担行为”和“处分行为”并无对应关系。[78]这其实也是中国民法学界的主流观点（所谓“债权形式主义”）。[79]

土地使用权未经变更登记的，转让合同效力固然不受影响，但转让方亦无不履行该合同之自由。理由是，转让合同生效后，变更登记是履约行为，无须双方再作一致之意思表示（物权合意），转让方拒不变更登记构成违约，受让方有权要求转让方完成变更登记以“实际履行”合同。[80]这是视权属登记为履约行为而无须当事人另有“物权合意”的必然逻辑结果。

4.3  关于处分权

以转让方拥有处分权为合同生效要件的观点与最高法院区分“设定债权债务的合同”和“物权变动”的观点实际上是冲突的。在区分两个法律关系的前提下，转让方拥有转让标的处分权只是完成物权变动的必要条件，与设定债权债务的合同并无直接关系。按照最高法院在第一个理论观点中的逻辑，转让方能否拥有处分权进而完成物权转移也应该是合同义务的履行问题，而不应作为合同的生效要件。事实上，最高法院内部一直有观点认为，无处分权而订立的合同应为有效合同，应该对合同法第51条进行限缩解释：即该条所谓“处分”应仅指直接转移物权的行为（“处分行为”）而非设定债权债务的合同行为（“负担行为”），故在处分他人之物的情形，合同有效，而物权变动效力未定。[81]这一观点在广东省高级人民法院和某些地方高级法院的审判实践中已有显露。[82]

*620 假如上述观点在最高法院成为主流意见，那么，房地产管理法第38条还有限缩适用范围的余地：转让方已取得土地使用权证书也是物权变动要件而非合同生效要件。但是，这一限缩可能与最高法院目前宣称的第38条的“立法本意”——防止投机炒卖土地使用权——相冲突；因为，无处分权而订立转让合同历来被认为是“买空卖空”的投机行为。[83]而且，也可能与合同法第51条发生抵触。

六、结论

民法通则的“企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营”的规定，[84]已施行20余年，至今未变。但最高法院对该规则的解释却经历了显著变化：企业“经营范围”最初被等同于企业法人的“行为能力”范围，成为合同生效要件之一；1993年“全国经济审判工作座谈会纪要”发布后，最高法院基本放弃了上述观点；目前，“经营范围”仅在个别情形下可作为判定合同效力的要件。

关于不动产权属登记究竟是合同生效要件还是物权变动要件，制定法并无明确规定。各级法院（包括最高法院）在合同法施行前一直将其视为合同的“法定形式”，因而登记事实上成了合同生效要件。至法释[2005]5号解释，最高法院形成了区分“设定债权债务的合同”和“物权变动”的观点，从而认为不动产权属登记不是合同生效要件而是物权变动要件。到物权法颁布时，这一观点得到更多强调。[85]

房地产管理法等规定了土地使用权“转让”的条件，但“转让”究竟是指订立转让合同，还是转移物权，制定法上从未明确规定。最高法院一直将“转让”解释为订立转让合同，实际上导致合同生效要件复杂化。最高法院通过判决和法释[2005]5号 *621 解释简化土地使用权转让合同的生效要件，其实质是在缓解自己制造的难题。

综上所述，自1987年至2007年的20年间，合同生效要件在中国的演变，固然与民事制定法的变革（主要是1999年合同法的施行）有关，但本文对土地使用权转让合同的分析表明，更主要的原因可能是最高法院对制定法的解释及其理论基础发生了变化。20年间，合同生效要件由繁就简、由紧至松的逐渐变化，主要是因为最高法院逐渐修正了自己的理论观点，改变了先前的某些观念或教条。

目前，最高法院的各种观点仍在不断变动，理论分歧时有发生。如何将最高法院内部的理论争辩纳入公开的理性化机制（如真正的合议制、判决书说理、判决书显示异议意见等）之中，成为当前的迫切任务。

参考文献：

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6．陈文主编，《房地产开发经营法律实务》，法律出版社2005年版。

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8．何清涟，《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社1998年版。

9．韩延斌，《国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改意见综述，《人民法院报》2004年6月29日。

10．王家福主编，《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版。

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15．最高人民法院民一庭编著，《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版。

16．最高人民法院民一庭编《最高人民法院二审民事案件解析》第5集，法律出版社2007年版。

17．最高人民法院民二庭编，《民商事审判指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年版。

18．郑华，《中国房地产政策研究》，电子工业出版社2005年。

19．《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第3期。

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[1] 宪法（1982）第10条第1、2款。迄今为止的多次宪法修正均未修改上述两款。

[2] 宪法（1982）第6条第1款。

[3] 宪法（1988）第10条第4款规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”土地管理法（1986）第2条第3款有相同规定。

[4] 宪法（1988）第10条第4款，土地管理法第2条第3款、第9条。

[5] 城市房地产管理法（1995）第7条。

[6] 城市房地产管理法（1995）第14条。

[7] 城市房地产管理法（1995）第22条。

[8] 城市房地产管理法（1995）第36－45条。

[9] 波斯纳著，蒋兆康译，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年，第41页。

[10] 阿迪亚著，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，《合同法导论》，法律出版社2002年，第7页。

[11] 民法通则第55条第1款。

[12] 参见民法通则第11－14条。

[13] 民法通则第42条规定，企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营。

[14] 最高法院“关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答”（1987年7月发布，2000年7月废止）指出，“超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同。例如：非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的；零售商经营批发业务的；代销商搞经销的；只准在特定地区内销售的进口商品，未经批准私自流入其他地区的，等等，均应按无效合同处理。全部为超营项目的，全部无效；部分为超营项目的，超营部分无效。”另参见王利明、崔建远，《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年，第190页。理论观点参见王家福主编，《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年，第318页。

[15] 企业法人登记管理条例（1988）第15条规定，申请企业法人开业登记者须提交“主管部门或者审批机关的批准文件”。

[16]民法通则第55条第2款。

[17] 经济合同法第7条，民法通则第58条。

[18]民法通则第55条第3款。

[19] 经济合同法（1982）第7条规定，违反法律和国家政策、计划的合同为无效合同（该条款1993年修改为“违反法律和行政法规的合同为无效合同”）。该法于1999年10月1日合同法施行时起废止。民法通则第58条也规定违反国家指令性计划的经济合同无效。最高法院“关于贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见”（1984年9月发布，2000年7月废止）指出，各级法院应依据法律、法规、国家政策和计划审查经济合同的内容是否“合法”。

[20] 北京市海淀区人民法院法官宋鱼水发现，“在我国的经济活动中，无效经济合同约占经济合同总量的10 %至15 %”。宋鱼水，无效合同的认定和处理，《人民司法》1999年第2期。

[21] 王卫国，论合同无效制度，《法学研究》1995年第3期，第16页。

[22] 王家福主编，前引书，第323页。

[23] 同上。

[24] 例如，广东省1987年规定，转让深圳市土地使用权必须具备两个条件：一是，领有土地使用证；二是，除已支付的出让金外，投入开发建设的资金已达投资总额的25％（深圳经济特区土地管理条例（1987年12月29日广东省人大常委会通过）第20条）。上海市1987年规定，出让合同规定的建筑物未完成的，土地使用权不得转让，广州、杭州、青岛、福州、厦门、宁波等城市也有不同规定。参见陈信勇，《房地产法学》，杭州大学出版社1995年，第182页。

[25] 第19条第2款。

[26] 城市房地产管理法（1995）第38、39条。

[27] 最高法院民一庭编著，《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年，第105页；另参见陈曦（福建省高级人民法院），未达到法定投资开发条件的土地使用权转让合同效力浅析，《引进与咨询》2006年第2期，第10页；广东省高级人民法院的相关判决参见陈华杰主编，《房地产纠纷典型案例评述》，人民法院出版社2004年版，第250、193页。

[28]民法通则第56条。

[29] 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990）第20、25条，城市房地产管理法第40条、第60条第3款。

[30] 王家福主编，前引书，第308页；陈信勇，前引书，第188页；王利明、崔建远，《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年，第196页。

[31] 参见宋鱼水，前引文。典型案例参见陈曦，前引文，第10页。

[32] 参见郑华，《中国房地产政策研究》，电子工业出版社2005年，第92页。

[33] 参见陈文，“房地产项目转让的法律问题”，载陈文主编《房地产开发经营法律实务》，法律出版社2005年，第25页。

[34] 当然，法规从未得到完全执行也是一个主要因素。关于1990年代初中国房地产开发情况的分析可参见何清涟，《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社1998年，第49－77页。

[35] 该座谈会于1993年1月6日至10日在上海召开，最高法院主持，各省、自治区、直辖市高级人民法院分管经济审判工作的副院长、经济庭庭长、解放军军事法院的代表参加了会议。

[36] 城市房地产管理法（1995）第38、39条。

[37] 第19条第2款。

[38] “解答”第7条：转让合同订立时，转让方应已取得土地使用证，否则，合同无效；但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间取得了土地使用证的，可认定合同有效。

[39] “解答”第8条。

[40] “解答”第11条。

[41] 城市房地产管理法（1995）第60条第3款。

[42] “解答”第12条。

[43] “解答”第7、8、9条。

[44] “解答”第14条。

[45] 合同法第9条。

[46] 合同法第47条。

[47] 合同法第3、4条。

[48] 合同法第54条。

[49] 合同法第52条第1款。

[50] 合同法第52条第5款。

[51] 合同法第10条。

[52] 合同法第44条第2款。

[53] 最高法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”（1999年12月1日）。

[54] 第9条。

[55]广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见（2001年10月30日粤高法发[2001]41号）第8条、第9条。

[56] 最高法院民一庭编著，前引书，第7页。

[57] 韩延斌，《国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改意见综述，《人民法院报》2004年6月29日。

[58] 最高法院“关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复”[法函（2003）24号]。同时，最高法院的判决也显示，转让方未完成投资开发总额的25％即签订转让合同的，合同因此被认定无效。参加万顺（湖南）置业发展有限公司与湖南开元置业发展有限公司房地产转让纠纷案，最高法院民事判决书（2003）民一终字第45号，最高法院民一庭编著，前引书，第312页。

[59] 韩延斌，前引文。

[60] 韩延斌，前引文。

[61] 柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司，最高人民法院民事判决书（2004）民一终字第46号，最高法院民一庭编著，前引书，第469页。

[62] “关于已经取得土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立房地产转让合同是否有效的答复”，（2004）民一他字第18号，最高法院民一庭编著，前引书，第123页。

[63] “解释”第8条。

[64] 韩延斌，前引文。最高法院的法官认为，法发[1996]2号“解答”第14条混淆了债权合同和物权变动，参见最高法院民一庭编著，前引书，第126页。

[65] “解释”第10条。

[66] “解释”第9条。

[67] “解释”的征求意见稿曾提及土地“达到法律、行政法规规定的土地投资开发条件”这个要件，规定只要在起诉前满足即可认定合同生效。但正式发布的司法解释删除了这个要件。参见最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）第3、4、5条，《人民法院报》2003月11月20日。

[68] “解释”第11条。

[69] 至少有两个最高法院的判决可作为证明：一是河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案，最高法院民一庭编《最高人民法院二审民事案件解析》第5集，法律出版社2007年，第64页；二是，山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案，最高人民法院民事判决书（2007）民一终字第62号，《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第3期，第36页。在第二个案件中，转让方于2002年9月24日与太原市国土资源局签订土地使用权《出让合同》，取得土地使用权，同年12月转让方与受让方签订《转让合同》，完成使用权变更登记。从时间上看，转让方在签订《转让合同》时不可能达到出让合同要求的投资开发条件，判决书也未提及转让方是否按照出让合同投资开发土地，显然该问题未列入法院审查范围。判决书直接援引了法释[2005]5号“解释”的第9条作为认定转让合同“合法有效”的依据。

[70] 物权法第135－151条。

[71] 物权法第145条。

[72] 最高法院民一庭编著，前引书，第120页。

[73] 物权法第15条规定未办理物权登记不影响合同效力，是对这一区分观点的肯定。

[74] 最高法院民一庭，前引书，第101页。

[75] 同上书，第101－102页。

[76] 同上书，第102－103页。

[77] 关于土地所有权转移的合意，德国民法第925条规定，转让方和受让方须同时到场向主管登记的机构（公证人或者作为土地登记处的区法院）作出物权转移的合意。参见：[德]沃尔夫著，吴越、李大雪译，《物权法》，法律出版社2002年，第214－230页；陈卫佐译注，《德国民法典》，法律出版社2004年，第291页。

[78] 参见最高法院民一庭编著，前引书，第197－209页。

[79] 参见崔建远，前引文；最高法院民一庭编著，前引书，第109页。

[80] 法发[1996]2号解答第12条，法释[2005]5号解释第10条。

[81] 宋晓明、王闯，“无权处分与有权处分：企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的效力问题之考量和认定——关于最高人民法院（2005）民二他字第8号请示答复之解析”，最高法院民二庭编《民商事审判指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年，第107－108页。

[82] 参见：“广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见（2001）”第8条第2款；河南省高级人民法院在“河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”中的一审判决理由，最高法院民一庭编《最高人民法院二审民事案件解析》第5集，法律出版社2007年，第61页。

[83] 参见国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知（国办发[1999]39号），最高法院目前也这样认为。

[84] 民法通则第42条。

[85] 在2007年5月召开的“全国民商事审判工作会议”上，最高人民法院副院长奚晓明指出：“物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。”《中国审判》2007年第7期，总17期，第4页。

民主，一个世俗幽灵，最先俘获了古希腊人，随后变成了一个时隐时现的童话。
当神灵的魔力不再无远弗届，君王的权杖不再至高无上，习俗的威力不再屡试不爽，人们忆起了那个古老的童话。历史上，它曾经毁誉参半，人们对它爱恨交加。但到了现代，它借助于理性的狂飙，在启蒙的波光中，在人权的呼喊中，在自由的旗帜下，几经辗转颠沛，升华为一个令人心醉神迷的现代神话。它先是风靡欧洲，继则席卷北美，至今颇有遍布全球之势，掀起的浪潮一波一波又一波，激起的争论一轮一轮又一轮。 
一
当世界历史进入了公元前5世纪，中国、古希腊以及印度等几个主要文明率先告别了“蒙昧时代”，开始自觉反思社会，理性探究人世秩序，大胆追问权威的正当性，系统设计政体与治式，精心建构道德伦理和典章制度。这标志着人类秩序从自发转向自觉，社会治理从顺应自然转向人为建构，人际关系从倚重血缘与情感转向诉诸政治与理性。所有这一切似乎展现了社会进步的希望和政治文明的曙光。然而，正如技术改进未必增加人类的自由，政治的自觉并未成为社会的福音。统一价值的确立压缩了人们的精神自由和思想空间，而标准制度的推行则使政治权力的统治趋于常规化和匿名化。在漫长的古代历史中，古希腊的民主和古罗马的共和不过是灵光一现，常态则是专制极权的不同变种。在古代，正如和平是战争的间歇，民主则是极权的喘息。如果说人类对自然的征服使得人对人的征服有增无减，那么，政治制度的完善则使强权对民众的压迫变得更加无懈可击。 
十分吊诡的是，民主虽然千姿百态，而极权却往往不谋而合。在极权体制下，个人的价值取决于权力的大小，个体的自由取决于地位的高低，正如商人的身价取决于金钱的多少，学者的身价取决于官位的高低。根据“政治正确”的定理，君王言必金科玉律，行必前呼后拥，而臣民则只能是沉默的羔羊和孤独的人群。所有独裁者最需要的是骗子和傻子：骗子可以为皇帝新衣谱上欢乐颂的音符，而傻子则按音符翩翩起舞，由此实现三位一体的道成肉身。一切极权体制都尝试把人打造成奴才与敌人两类：奴才供自己使役，满足主子的原始控制欲与虚荣心；敌人供自己斗争，满足人主的兽性征服欲和施虐癖，从而达致强者权力意志的精神涅槃。如果说黑社会是赤裸裸的极权体制，那么极权体制则不过是经过包装的黑社会。极权体制把恣意称做锐意创新，把蛮干称做大胆探索，把幻想称做美好愿景，把奴役称做教化改造，把造势称做正面宣传，把失败称做暂交学费。在那里，不满的民众只能在两者之间做出选择：要么逆来顺受，要么揭竿而起。太平时，他们总算坐稳了奴隶；战乱时，求做奴隶亦不得，故而民众宁做太平犬，不做离乱人。极权体制可能使国家一时繁荣，但往往是国富民穷，官肥民瘦；极权体制可能使社会一时强盛，但强而不久，盛而不坚。故而许多看似坚不可摧的庞大帝国和显赫盛世，往往外强中干，一遇危机便会瞬间坍塌。
极权体制盛行于古代，在现代业已臭名昭著。但不幸的是，君王从前门被赶出去，独裁又从后门溜进来。非理性的大众情感，边缘人的反叛诉求，以及艺术家的审美迷狂，都会成为现代独裁的社会酵母和个人野心的裂变诱因。现代独裁者变得越来越隐蔽，招数也越来越巧妙。如同政客利用政治学进行招摇撞骗，巫师巧借科学推广迷信，野心家也常把民主用作社会动员的大旗，一旦权力稳固就把这面旗帜撕成婴儿的尿布。正如人对神的欺骗很快就被牧师对信徒的欺骗所代替，君王对臣民的统治也开始被“公仆”对“主人”的“服务”所取代。权力虽然改头换面，但自我扩张的本性依然如旧，故而许多消解权力的尝试，都使人们更深陷入了权力的泥潭。于是，纵然斗转星移，物是人非，历史仍是统治的历史，政治仍是控制的技术，思维仍是权力的逻辑。所区别者，不过是一种统治代替另一种统治，一种权力代替另一种权力；所变化者，更多的是统治的说法和权力的修辞，譬如把“极权”称作“威权”，把“失业”称作“待业”，把“传销”称作“直售”，把“赌博”称作“博彩”，把“妓院”称作“青楼”。 
二
当解放的武器变成了奴役的工具，自由的旗帜变成了压迫的图腾，人们便开始把目光转回过去和投向未来。 
对现实的不满，自然引发了对传统的思念，正如市民对城市生活不满而思念田园。于是，在时间的长河中，苦难的历史常常也会转变为美妙的记忆，受虐的痛苦也会变成一种悲壮的回味。极权人主的纵横肆虐似乎显出伟人的英雄气概，贵族的豪华奢侈似乎透出迷人的优雅和荣耀，阿谀谄媚之徒的吻痈舔痔丑行竟成聪慧机智之举，而受难者的愚昧献祭则幻化出无私的颂歌。历史的回光返照似乎可以实现对当下痛苦的自我遗忘，传统文化的借尸还魂仿佛可以获得对现实困境的精神超度。越是对现实不满，思古幽情就越发强烈；越是对现代不满，生造的传统就越加完美。 
对远古黄金时代的追寻和对美好传统的梦呓，纵然可以弥补对现实的失望，毕竟时过境迁旧梦难续，祖传秘方无论如何灵验，毕竟难医现世新病。于是有人便把目光转向未来。各类理想蓝图和美好愿景频繁展现，从理想城邦到千年王国，从彼岸天堂到来世幸福，从大洋之国到乌有之乡，从世外桃源到大同世界……这一切都旨在寻求终极的社会正义与人世和谐，从而彻底摆脱经济巨无霸的控制、政治利维坦的压制和文化佛地魔的宰制，进而使人类实现从必然王国到自由王国的飞跃。然而，天国的期许对于尘世的受难者只是画饼充饥，来世的幸福对于现世的不幸者无异于望梅止渴，未来的美景对于当下的流浪者只是海市蜃楼。幻想的超越得到的是无情的反弹，就如同飞身腾空者重重摔在地上；期待的“高产试验田”收获的常常是美妙的一枕黄粱，醒来仍是一无所有；盼望的“无耗永动机”产出的仅是两行激动的热泪，泪干还是两手空空。于是，思想家的畅想曲和未来学的抒情诗逐渐失去魅力。人们开始意识到至善乃佳善之敌，幻想乃理想之忌，奢望乃欲望之贼，继而不再把梦幻当作真实，把神话当作家乡；不再为了拥抱那些虚假的必然性而义无反顾；不再为了追赶那种“不可避免”的历史法则而一条道跑到黑；不再为了证明一切皆有可能而付出自我毁灭的代价。 
当人们无奈地回到现实，面对的是一个由权力和金钱所打造的铁笼。四处涌动着自我繁衍的经济母体和自我循环的政治魔阵，它们蚁后般地繁衍着没有灵魂的活体木乃伊和没有思想的肉身兵马俑。时间的生命似乎在于形式而不在于内容，生命的时间似乎在于肉体而不在于灵魂，一如经济的生命在于赚钱而不在于行善，政治的生命在于掌权而不在于服务，法律的生命在于经验而不在于逻辑。冷酷的理性主义宣称这是“自然法则”一劳永逸的胜利，也是人类宿命不过如此的“历史终结”。激进的理想主义陷入了前所未有的悲观，把对人类前景的失望逐渐转变为对自己命运的绝望。游弋于右翼与左翼之间的后现代新新人类，则在相对主义的解构中完成了自我解构，在语言的游戏中任由游戏，在审美的迷狂中陷入疯狂，在存在的澄明中遁向虚无。 
三
乐观不是成功者的纪念碑，悲观则往往成为失败者的导航标。人类社会的治理和秩序的维系，根本问题不在于取消政治，而在于如何保证政治成为善政而不变为暴政；不在于取消权力，而在于如何使权力成为公器而不成为私术；不在于取消统治，而在于如何确保统治成为治理而不成为压制；不在于取消法律，而在于如何使法律变成良法而不成为恶法。于是，政治哲学和法学理论开始思考和追问政治的合法性、权力的合理性、统治的正当性以及法律的正义性。人类纵然进行了各种构想和试验，最终还是把希望的目光投向民主。“民主”的精义在于“公民自主”和“民众自治”，当公民既是统治者又是被统治者，就不再担心政治权力会蜕化成强权；当公民既是决策者又是政策的履行者，就不再担心政策会异化为骗术；当公民既是立法者又是守法者，就不再担心法律会变成恶法。这道理似乎十分简单，但现实运作则十分复杂。 
雅典的直接民主制是民主制的原型，所有的公民都有机会参政议政。公职抽签决定虽可确保平等的政治参与机会，却无法保障任职者皆为贤能之士；公意虽能决定当权者的去留，却无法防止执政官利用民意而变成僭主；公事公决虽可保证广泛的参与和表达，却无法避免流动的民意施加“多数的暴政”；公案公审虽可确保审理公开和诉诸常人的常情常理，却无法防止公众情感喜怒无常和赏罚无度。因此，大众民主虽可充分体现“人民当家做主”，但运作效果却不如人意，常常变成“暴民政治”，故而落得“变态政体”的恶名。 
在现代复杂社会，直接民主制难以施行，间接民主便成为现实选择。这种民主关注的是间接代议而不是直接参与，看重的是选举代表而不是亲自到场，诉诸的是力量博弈而不是互惠合作，凸显的是多元差异而不是一致共识，重视的是程序过程而不是实体结果。这种民主亦有其缺陷：代表易于变成职业政客而脱离选民，社会权力分布不均会助长政治博弈的弱肉强食，对程序的偏好会放纵实质不公的结果。如果说直接民主是大众民主，那么间接民主则是精英民主；如果说直接民主的原型是同质的社群，那么间接民主的原型则是竞争的市场；如果说直接民主呈现出泛政治化的倾向，那么间接民主则带有去政治化的偏颇。 
鉴于直接民主与间接民主各执一端，互存利弊，协商民主范式应运而生。它意在择取两者之利而去除两者之弊，俾精英与大众互动，博弈与合作共存，代议与参与偕行，程序与实体并重，多元与共识相容。 
在并非小国寡民的现代社会，如果说人人参政的直接民主理想已不合时宜，那么选派代表就似乎不可避免；如果想要避免抽签决定代表的偶然性及其潜在的风险，那么选举代表就是必由之径。选举过程虽然无法避免“消极选民”的冷淡，以致有时当选者竟是少数的选择，但选举权毕竟为所有选民所享有，这种冷淡也可视为选民姿态的一种表达。选举过程虽然无法避免竞争，但这种竞争毕竟把政治的暗斗变成明争，光天化日之下，阴谋诡计会有所收敛。选举通常是政治精英的表演而平民百姓只能成为“观众”，但这种表演毕竟要取悦“观众”而不是讨好“导演”。选举过程虽然难以摆脱金钱的影响，但是这种影响毕竟受到法律的限制，因此迥异于买官卖官的黑金交易。选举的结果也许不如人意，但这种结果毕竟是多数的选择，正如自由择偶的结果有时不如父母之命，但人们还是认可婚姻自主。选举的结果固然重要，但比这更重要的是公民对于选举权的享有。 
如果说推销员推销的是自己的产品，那么参选人则把自己当作产品来推销。任何健全的市场也无法杜绝推销员误导消费者，同样，任何纯洁的选举也无法避免参选人忽悠选民。如果选举意味着公民只能在不同的精英之间做出选择，就如同观众只能在不同的明星之间做出选择，那么选举就只能是精英之间的政治角逐。如果选举只是精英跻身权位的阶梯，就如选美是美女晋身明星的台阶，那么选举就会变成公民“选主”的政治游戏，就如选美会变成公众“猎艳”的色情消费。如果当选精英转眼就会把选民弃之一旁，继而变成虚爵贵族、有衔寡头、无冕帝王，就如美女当选之后就对评委和观众不屑一顾，继而一笑倾城、再笑倾国、三笑倾天下，那么选举本身就无法防止当选的“公仆”变成弄权的“共主”。如果选举承诺如同恋爱誓言，只是拉拢选民的甜言蜜语，当选之后就随风飘散；如果公民只是选举期间的主人，而随后便可能成为当选“公主”的私仆；如果……那么我们就有理由不把民主的命运仅仅托付给选举，而应重视选举以外的体制运行与政治过程，尤其应该重视公共领域对政治系统的影响。 
在以火刑柱烧烤异端的时代，很难想象真理能够生存和发展；在焚书坑儒的岁月，自然是万马齐喑与千部一腔的一致。在独裁体制下，民众只能够按照官调而鹦鹉学舌；在民主体制下，公民可以根据法律畅所欲言。公共领域以公民社会为基础，以媒体为主要载体，是公众互动交流所形成的网络空间。借助这种交流之网与交往之流，公共信息得以交流，公共舆论得以会聚，公共意见得以表达，公共共识得以达成，公共意志得以输出。当公民能够充分表达意见和交流看法，国家立法就会获得民意的基础，政治决策就会获得合法的前提，政府行为就会获得合理的依据，基于这种政治输入而产生的政治输出，就不再具有家长命令的专断和长官意志的蛮横。一个民主的社会并非毫无秘密，但不应陷入封闭和走向神秘。一个国家把一切都公开未免愚蠢，但把一切都保密则近乎蒙骗。当政府是阳光下的政府，舞弊就会减少，因为舞弊恐惧公开；当政治是公开性政治，流言将不攻自破，因为流言止于公开；当社会是开放性社会，“细菌”将难以繁殖，因为细菌灭于阳光。真实世界越是趋同，虚拟世界就越会趋异；真实世界压制越大，虚拟世界就反抗越强；真实世界越是搞恶，虚拟网络世界就越会恶搞；真实世界越是封锁消息，虚拟世界就越会流言四起。要摆脱这种道高一尺魔高一丈的恶性循环，就须真实与虚拟相互交流，官方与民间理性沟通，政府与民众良性互动，共识与多元动态平衡。公共领域是民意的“蓄水池”、民权的“震荡棒”、民情的“传感器”以及民声的“共振板”；它也是社会沟通的“交汇点”、社会危机的“预警器”、社会不满的“溢洪道”以及社会整合的“策源地”。
当然，如果认为公共领域是一块净土，那也未免天真幼稚。那里也有权力的操纵，精神一旦变成口号，表达就会成为口号的注脚；媒体一旦成为权力的传声筒，信息就会成为真实的谎言。那里也有金钱的渗透，思想一旦变成商品，言论就会成为商品的包装；精神一旦与利益联姻，灵魂就会成为金钱的俘虏。那里也有滥用的激情和无理的发泄，因而对话需要理性的引导和说服的艺术，从而使公共网络成为“说理共和国”而不是“争吵角斗场”或“私愤垃圾场”。那里也有信息偏食和观念极化，小圈子的“此中人语”只能听到自己意见的回声，并会相互强化“洞穴之见”，因而网络的交流需要开放与反思。那里也有无聊的谣言与有料的黄影，因而信息传播需要法律的规制和公德的督导。 
四
民主自有其内在含义和运作机制，其核心则是选举制基础上的参政和公民以公共领域为主要平台的议政。民主的存续与运行，需要其他理念与体制的配合与呼应，否则就会如同脱离星系的地球，四处漂浮。缺乏相关的理念和体制，人民当家做主的口号则会成为一首集体梦幻摇篮曲，关乎众人之事众人决之的名言也只能成为民众自决的赞美诗。民主也许是极权的解毒剂，但并不能成为包治百病的万金油，只有辅以其他要素，民主才能达成善政良治。
民主为法治之魂，法治为民主之形；民主为法治之体，法治为民主之用。法治与民主虽然属于不同的范畴，但没有民主的法治如同没有爱情的婚姻，生硬而蛮横，可能成为恶法之治；没有法治的民主则如同没有堤岸的江河，恣意而混乱，可能成为暴民之乱。 
如果人人都是善良可爱的天使，任何社会约束都是多余的作茧自缚；如果人际关系都亲如手足，任何社会组织和典章制度都是画蛇添足；如果掌权者都是大公无私的公仆，任何权力监督和制约的思考都是杞人忧天。我们虽然不应断定性恶论比性善论更正确，但历史反复证明，权力生腐败，极权必腐败，因而对于权力的规范运行来说，防恶比劝善来得更有效；我们虽然不应断定权力分立比议行合一更优越，但无数事实表明，权力集中比权力分开更易于腐败；我们虽然不应断定人的利己基因多于利他基因，但大量的教训昭示，掌权者的善德不足凭靠，执政者的公心不足信赖，公权公用也许是特例，而公权私用则成为常态；我们虽然不应断定分权制衡比集权合一更为合理，但严酷的现实表明，无制约的权力更可能恣意妄为，而以权力制约权力则会使权力有所顾忌，就如以野心对抗野心会使野心有所收敛。历史上，极权政体常是无限政府，民主政体常是有限政府；有限政府是分权政府，而分权便于权力相互制约。大量的事实表明，凡分权未确立之社会，自由则更少保障；凡权力无制约之政体，人权则更多风险；凡人权无保障之国家，民主则会演变成街头政治；凡权利未法定之社会，人权则会成为无果之花。 
专业法官也许未必比外行法官更能主持公道，但现代社会的法律日趋复杂，寄望普通大众知法懂法如同轻信江湖郎中知医懂医，其后果和风险不难想见。司法独立也许未必更有助于防止司法腐败，但司法不独立无助于明确司法腐败的责任和进行对症下药的治理。司法与民主常常并不直接关联，但法官对立法的滥用则会亵渎民意、损伤民心和败坏民情。“司法为民”也许无可指摘，但诉讼两造通常都是人民，因而这种笼统的提法无助于具体纠纷的公正解决。司法机构也许是政府中的最弱权力，但当民主陷入僵局时，独立和中立的司法裁决有助于摆脱困境。 
民主与科学虽然是理性的孪生兄妹，因而常常相提并论，但以为科学必然促成民主，就如认为发展必然带来幸福、进步必然导致和谐，未免天真。科学需要的是实证和论证而不是诉求与表决，重视的是学术传统与经典权威而不是大众情感和多数民意。故而科学并不民主，就像民主也不科学。但是我们必须承认，在充斥巫魅的心灵中，无法生发出公民自主的奇想；在命运交给上帝的时代，个人不会有多少政治自决的空间。实验证伪推动了神权的解体，科学祛魅促成了社会的还俗，而这有益于现代民主的落地生根。 
民主与经济之间的关联更为复杂。以为经济发展自然会带来民主，就如认为革命定会带来进步和破旧定会实现立新，简厄是幼稚得可笑。民主之地多是富裕之邦，但富裕之邦未必全是民主之国，正如廉洁政府多是民主政府，而民主政府并非全是廉洁政府。一般说来，对于食不果腹的芸芸众生，一片面包也许比一张选票更显重要；对于居无定所的流浪家族来说，找到一个栖身之所比参与公共议政更迫在眉睫。在一个社会中，个别的不幸将激发常人的同情，而群体的不幸则会使诗人变得麻木；在一个穷棒子王国，大多数人追求的也许是生存和避免比他人更为贫穷，而不是民主和自由。 
经济民主化的理想比政治民主化的追求更为彻底，当工人能够参与工厂管理，当雇员能够参与公司治理，当民众能够参与国家决策，当世界公民社会能够影响经济全球化的过程，经济发展就可能产生有益无害的效果，效率与公平的紧张、市场与人权的冲突以及经济发展与环境保护之间的矛盾就会得到缓解乃至化解。然而，随着社会日益分化，经济日渐系统化，其宏观逻辑是效率—更高效率—最高效率，微观逻辑是利润—更多利润—最多利润，就如同政界的逻辑是权力—更大权力—最大权力，学界的逻辑是字数—更多字数—最多字数。经济系统对于任何人权、公平或环保的呼喊通常置之不理，偶尔“芝麻开门”，那不过是系统出于自我维持而对“环境”刺激所做出的反应。在那里，“企业管理”不过是半军事化的科层规训，“企业培训”不过是准监狱式身心驯化的代名词，而“企业文化”则不过是大捆钞票的印花套封。故而寄望经济系统民主化无异于与虎谋皮，正如美国广大股东寄望华尔街金融大亨。我们唯一能做的也许是通过政治的民主化，促使政府对市场予以监管，使之不致成为泛滥的赌场；运用法治的机制驾驭经济系统，使之不致变成没有约束的金钱巨兽。 
经济具有穿越国界的内驱力。欧盟的经济一体化引发了法律和政治的一体化，而“民主赤字”则使得法律缺乏合法性，政治缺乏民主基础，从而成为困扰欧盟整合与治理的“阿基里斯之踵”。经济的全球化席卷整个世界，跨国企业驾着新自由主义的战车，如同候鸟一样四处游走，成为征服弱小民族国家的“经济十字军”和“商界盖世太保”。对于这些大商巨贾而言，通过合同的自我立法，远比遵守当地立法更为便利；通过约定的仲裁解决纠纷，远比诉诸法院更为便捷；通过收买当地寻租的腐败官员，远比满足民意成本更低。在急于求富图强的当地政府眼中，招商增收远比保护环境重要，引进一位世界巨商远比保留一万个街头小贩重要，关照外资外企远比保护工人权益重要，增加GDP的硬道理远比抑制CPI的飙升重要。因此，道德学者的老哲学让位于经济学家的新原理：宁可亏待当牛做马的苦工也要善待指鹿为马的老板，宁可亏待贫民窟的流浪儿童也要善待华尔街的金融大亨，宁可亏待吃不起粉丝的老弱残也要善待吃腻了鱼翅的“嘻噫呕”（CEO）。由是观之，经济的全球化非但没有促进发展中国家的民主，反而可能成为民主的无形杀手。 
当全球化带来的全球风险愈演愈烈，越来越多的有识之士开始意识到国际法治和全球治理的必要性。称霸世界的美国在自己引发的全球金融海啸中，不仅自食其果，而且把这种苦果全球化。面对这种意想不到的危机，单凭一个或几个国家根本无力回天，因而需要全球联手抗击。但没有强有力的全球政治机构，国际法治则会演绎成主权国家之间的超级权力游戏，而全球治理也只会成为世界主义的纸面宣言。没有全球的民主基础，联合国的政治作用就无法实现从“熊市”到“牛市”的根本转变，世界政府之类的政治构想也会变异为超级大国的霸权美梦。因此，为了应对全球风险和危机，以世界公民社会为基础的全球民主化和民主全球化，虽然路程遥远但为大势所趋。 
对于民主来说，作为主体之民的素质尤为重要。民主之民应是公民而不是臣民，一个臣民的国度无法变成民主共和国，就像一个文盲的村社无法变成文化模范村；民主之民应具备公德而不放纵私欲，一个私欲泛滥的社会无法形成民主共同体，就像一个城市红灯区无法变成精神文明街；民主之民应自信和自尊，而不是要么自大要么自卑；应自律和自强，而不是或者施虐或者受虐；应富于理性和充满理智，而不是遇人盲从、遇事盲动、遇险忙乱；应心存宽厚和宽容，而不是满脑封闭、满脸嫉妒和满腔仇恨。因此，没有追求自由和尊重权利的公民文化，任何民主的优良品种也难以生根发芽；缺乏平等和宽容的公民心理，任何民主的完美体制也会变样走形。在民主共和国中，正如民主认同取代了民族认同，公民身份也取代了个人的不同地位。 
许多论者发现，对于社会的稳定和民主的存续，一个人数众多的中产阶级至关重要。亚里士多德对中产阶级作用的判断，实有先见之明，而基佐关于最后胜利属于中产阶级的断言，未免言之过早。至于托克维尔关于中产阶级与民主内在关联的洞见，则大致为后来的实践所证实。一些论者进而发现了民主与人均GDP之间的“黄金律”。下层阶级边缘化的境遇使其成为现行体制的“他者”，主流社会的“另类”，以及民主过程的“分母”，怒已不争与仇富嫉贵使其摇摆于渴望权力与仇恨权力之间，并随时会成为乌合之众的骨干分子和民萃教主的铁杆粉丝。上层权贵则易于自我膨胀和有恃无恐，常常蔑视民主程序，藐视民意基础，无视民主体制，并试图把“多头政体”变成寡头政体，把民主共和国变成贵族俱乐部。故而民主之民的主体在于中产阶级，正如官场的为官之道在于中庸之道。当一个社会试图消灭等级和抹平差异而实现结果平等时，平均主义的剪裁和最低标准的切割会使人们的身体侏儒化、精神粗俗化和个性平庸化，众生由此会成为机器车间中的标准化产品和剪草机下的等高草坪，社会也可能变成一个全景敞视监狱和集体动物庄园，而成就这一切则是政治工程师的有形之手和思想训导员的无知之幕。 
五
关于国家管理和社会治理，中国自古就积累了丰富的经验和惨痛的教训，前贤先哲对统治的正当性和社会的长治久安进行过深谋远虑，并提出了诸多富有智慧的洞见和方案。但是，天视天听与民贵君轻之论虽重民本，其基点并不在民而在君，故民本并不等于民主；载舟覆舟与政举政息之语虽然发人深省，这类警言和劝谏却不足以约束强权悍主。天下为公的呼吁只是贤者三代遗梦的回声。“普天之下，莫非王土”，王权自然是一家一姓之权；“率土之滨，莫非王臣”，臣民实非公民之属。以“天下之法”取代“一家之法”的诉求只是少数勇者的呐喊，在“亘古无民主”的历史中，公法实乏公意，私法却常随官刑。“为政以德”的背后则是“苛政猛于虎”的哀叹，法不阿贵的异调则在刑不上大夫的主旋律中淹没于无形。不幸的是，国家始终无法摆脱改朝换代的政治周期，社会难以走出一治一乱的历史怪圈，人民不能挣脱时紧时松的权力紧箍。 
近代变法与“五四”启蒙之风迎来了一对新人，然而“赛小姐”与“德先生”灵光乍现，就被西洋的宫廷海盗与本土的官号响马劫掠而去，分别充作压寨夫人和跟班太监。在此后漫长的乱局中，虽不乏善男信女为民主奔走呼号，但泥牛入海，音信全无。当战乱终结和重新开国，“德先生”再被请回，民主协商之制亦初露端倪，立宪紧随其后。然好景不长，斗争哲学骤成政治符咒，专政理论开始独领风骚。此后，民主虽然香火未灭，却剑走偏锋。信誓旦旦的鸣放动员变成了引蛇出洞的阳谋；忠心耿耿的私谏诤言被钦定为企图反叛的阴谋。肆行无忌的“四大”最终蜕变为政治丐帮的精神打狗棒，想要打谁就打谁；四处游走的“四清”始为运动反腐，随后演变成“清君侧”的政治权术，欲想除谁就除谁。十年“文革”变成了红卫兵歼灭“黑五类”的政治屠杀，革命派消灭走资派的施暴表演，新工人折腾老教授的造反闹剧。颠覆“救世主”的游行队伍竟变成了欢呼“大救星”的红色海洋，实行“大民主”的集体亢奋激发的是“小人物”进行荒诞投机的政治灵感。 
“文革”劫后，国人痛定思痛，开始告别人主和人治而奉行民主和法治。“德先生”也时来运转，与法治一道被奉为上宾。然其后不久，经济发展则成为压倒一切的主旋律，法治为主旋律保驾护航；民主则形单影只，步履蹒跚。迨至近年，一些先生和后生们开始对民主评头品足，说三道四。或称其洋气太重，不服华夏水土；或称其来不逢时，与当世相见恨早。故而有些颇具先见之士似已参透禅机，提早破除“民主迷信”；另些贤达则以后见之明向世人暗透玄机，称民主也“不过如此”，且今日之民主已非当年可比，既经似水流年早已变音走调，不值痴心笃情苦苦追求。当然，对诸公高论不服者高声疾呼“他”老人家“是个好东西”，甚至对“他”更加敬拜者亦大有人在。凡此种种，关于民主的是非得失众说纷纭，莫衷一是。 
市场自从产生以来，不是被低估就是被高估。民主的命运多少有如市场，要么被视为童话，要么被奉为神话。至于现实中的民主，也许既非童话也非神话，而是处于童话与神话之间。 
高鸿钧
戊子年十月初稿
己丑年三月定稿
于清华园明理楼

高鸿钧、何增科（特邀）主编：《清华法治论衡》，第11辑（走向民主的时代），北京，清华大学出版社，2009