刘显刚[①]

载于《西部法学评论》（2008年第3期，发表时个别文字有更动）

时势也真改变得飞快，古之佳节，后来自不免化为难关。

——鲁迅[②]

我们知道，幻想的破灭不会产生真理。而只要多一分“无知”，就意味着“虚空”的扩大，意味着我们“荒漠”的增长。

——尼采[③]

如同我们不能根据一个人所想象之自己来判断这个人一样，我们同样也不能由某一种变化中之时代的意识来评断这一时代。

——马克思[④]

引　论

华北人民政府，是1948-1949年间在中国土地上颇具代表性和影响力的过渡性地方政权，它是共产党在前解放年代里区域性执政经验的最后一次大规模积累[⑤]。华北人民政府存续和运作的时段，也是国民党当局由局部失败到全面溃败、共产党集团由局部优势到全面胜利的时间。因于这样一种“时机”上的迭合，华北人民政府的许多政制举措也自然延伸到了共产党全国执政之后，并由中央政府在全国范围内推行[⑥]。华北人民政府的运作，一定意义上，亦可说是共产党全国执政的最接近也最具规模的“试点”。“中央人民政府政务院及其所属各委、部、会、院、署、行以华北人民政府其所属部门为基础建立工作机构”[⑦]——这一行政官僚体制的奠基性承接是一方面，对于本文而言，更具意义的可能是，华北人民政府存续期间所制订和颁布的法规法令“为后来成立的中央人民政府在制定法规、制度上作了可贵的准备。”[⑧]

历史地看，这些由华北人民政府所颁行的法规法令也的确是一种“先见之明”了，因为，它们中涉及普遍规制的很大一部分都在中华人民共和国中央人民政府成立之后被继续采纳，维持有效并扩大了适用的范围[⑨]。

然而，对华北人民政府所颁行法令之全体做一分梳与评析，个人而言，既无必要[⑩]也 不可能。如题所陈，笔者更为关注的，其实是华北人民政府的法律观，或者说是其对待法律（体系）的态度，以及这态度背后所映现的政治逻辑与支援意识。具而言 之，这一法律观是至少三个层次命题的累加，其一，是有关法律是什么的一般认知与界定；其二，是对待国民党当局所订定之法律体系的态度；其三，是对其时人民 政权之下法律若何之问题的阐发。

这 样一种法律观的省察自不应是一种抽象甚或大而化之的指摘，因而其之所本，当是华北人民政府所颁布之法令本身。以故，本文之叙述将严格依据法令文本进行推 展，是谓“文本分析”云云。然而，在进入文本之先，由于叙述对象（华北人民政府）与现政权的特殊历史关联，为避免相关的讨论自陷于一种话语的泥淖又或触碰 到某种禁忌，以故，一种学术姿态的宣示似乎仍有其必要。本篇文字，既立足法令文本，而为一历史事项之考察，则于下笔初始即有一种表达与述说的自觉规限。 “有多少东西说多少话”是题中之义，而绝不于叙说中加进个人任何史实上之臆度与情感上之好恶，亦是笔者一直以来所坚持之学术伦理。虽如是言，“致力于澄清 一种现象的科学家，他对于自己的澄清会伤害到什么人的利益，是不会有所考虑的”[11]。

法律是什么——新旧之交的衡断（一）

华北人民政府关于“法律是什么”的最集中而切要的论述，见于《通报》（法行字第四号，一九四九年初）[12]中的一段。由于它直白地出现在政府的法令中，并且有一种不容置疑的训诫者的姿态，因此，可以认为，其论述代表了华北人民政府的官方立场。全引如下：

“法律是政权的一部分，是当权的阶级用以保护本阶级的利益并统治敌对阶级的工具，所以法律不是什么神秘的东西，它是阶级社会的产物，它不能超阶级而存在。当权的阶级变了、新的当权阶级自然要制定自己所需要的法律。”[13]

这段题为“法律是什么？它是怎样产生的？”的文字，是华北当局针对“法律是什么”问题的直接表态。从这段文字所递出的信息看，华北当局的法律认知是相当明晰的，它的“法律”，“不是什么神秘的东西”，而只是阶级统治的一种工具。

这一工具论，是华北人民政府之法律意识形态的清晰表达。华北当局对于“法律是什么”的认知，在这段文字里得到充分映现。其要者略有三端：

1． 法律从属、服务于政治和权力，没有自己的独立空间

华北当局明确宣示：法律“是当权的阶级用以保护本阶级的利益并统治敌对阶级的工具”，并且“当权阶级自然要制定自己所需要的法律”。

这一表述不仅使得法律的工具使命得以明见，亦在一种意义上显示了华北当局对于“法律与政治”二者关系的识认与界定。

政 治的核心是权力，如果法律“从属、服务于”政治，那么法律就也从属于权力，它是权力保有者意志的体现——“法律是政权的一部分”——它的产生、运作、制度 设计与制度实效都决定于权力保有者的意志。权力保有者（当权的阶级）在法律面前是绝对的权威。这里可以约略看出，法律在华北人民政府的权力谱系中是一种什 么样的角色定位——它（至少在当时）显然没有准备赋予法律以“强力之秩序工具”以外的更多制度意涵。

应 该说，这种“从属论”或曰权力中心主义的法律观符合一般威权执政当局的思维定势。作为权力之保有者，权力秩序之安稳是它们的核心关切，亦惟其如此，其在现 有权力格局之下所持得之诸项利益才能得到保障。“屁股决定脑袋”，它们因而也就不太可能从个体之理性、权利、正义观或者纠纷之和平解决程式的角度对法律进 行论述与界定，同样，它们亦不会考虑在制度上把法律设定在权力保有者的对立面。法律置身在这种权力中心主义的“关系结构”中，它本身亦成为权力者施用权力 的符号与象征。于是，“政治优先于法律，法律从属于政治”就成为一种常识，它根植于强力，亦是权力保有者于权力关切之下的一种“傲慢与偏见”。

这 种政治挂帅的直接后果是，法律无法约束政治恣意，反而必须贯彻政治意图。法律从一开始就被“矮化”，在政治权力面前，它形同婢女，地位既不对等，尊严更无 从谈起。法律首先要服务于执政者的关切，它不仅要服务于政治，甚至本身就是统治的一部分——“通过法律的政治（社会）控制”在华北当局的法律逻辑中是被突 出强调的一点——在这种泛政治化之下谈论法治或司法之中立或者扮演任一种衡平的角色，当然只能是一种天方夜谭。

2．法律是斗争术之一种，它并不消灭仇恨与对立

华北当局明示，法律是“保护本阶级利益和统治敌对阶级”的工具，并且不同的当权阶级都制定其“需要的法律”。

结 合这种言辞所处的斗争性“历史气候”，自然不难理解为什么这种论调对“保护”和“统治”如此热衷。彼时的中国，以国民党当局和共产党集团为代表的两大政治 和军事势力之间的较量正趋白热——虽然共产党集团其时已经通过重要的军事胜利而据有了某些决定性的优势。“斗争”依然是那一期间的最高的“政治正确”。因 此，在这种背景下诞生的华北人民政府自然会受到这种“想赢怕输”的敌我逻辑的影响。于是，法律不仅成为政治的仆役，而且自身也成为斗争权术的一种。它不再 以一种理性纠弹的定分止争路径（方法）示人，它甚至本身就是对立与压制、仇恨与战争的一部分。

毛 泽东说，“枪杆子里面出政权”——对外在强力的突出鼓吹与敌我斗争的显著强调都使得华北当局此时的法律论述多少有些“面目可怖”，因为它不仅裹挟着意识形 态，而且裹挟着“成王败寇”的权力逻辑，裹挟着充满“言词暴力”的仇恨情绪。这样，法律自身的“权术”色彩被得到加强，它成为“当权的阶级”用以巩固权 力、压制和打压“敌对阶级”的斗争工具。这一论述不仅颠覆了一般之于法律的和平理性的想象，甚至也颠覆了其在历史长河中得以型塑、推展与演进的一整套的自 主逻辑。法律被权力彻底驯服，它向权力低头，成为政法的一部分，成为“社会治安综合治理”的一部分。法律建制与法律从业者也成为与军队建制、当权者其他的 强力单位相辅相成的“权力禁卫军”的一部分，它不可能也无必要建立什么独立于政治、道德、经济尤其意识形态与政治强力的自身逻辑，亦不可能、无必要确立和 彰显其内在的自主性。

透过意识形态的强力论述，社会人群被重新组合，被重新“阶级化”——“地主阶级、官僚资产阶级、民主资产阶级及小资产阶级有步骤地被禁止存在，社会被近乎一厢情愿地划分为工人和农民的二元结构” [14]。影响所及，法律从业者亦成为“人民”内部某种共同事业的参与者，他们原本的职业特征反而不再被强调，甚至还受到某种压制，“法律不仅未能建立起专业化的知识体系，也没有培养起职业化的法律阶层（如法官、律师等）”[15]。这样，从理念到制度到人群，法律被层层包裹于政治权力的母体之中，更套着紧身的意识形态的胎衣[16]。

于 是，它成为权力的仆役，成为革命年代对敌斗争的工具，成为“当权的阶级”之斗争权术的一部分。它不仅无法消弭仇恨与对立，甚至自身就是仇恨与对立的一部 分。对华北当局而言，“法律是什么”不会是个问题，亦无关任何的传统与建制，它所关心的是，在敌我斗争中，法律需要是个什么——很明显，法律只是一种以压 迫和制裁姿态出现的敌我斗争权术。

3．法律仅仅意味着“文本上的法律”，它是实证的

在 华北当局看来，法律仅仅只是一件看得见摸得着的工具，它是实实在在的斗争器物。在这种论述中，不存在实在法以外的应然空间。这是一种绝对而极端的实证姿 态，它甚至排除了对法律自身之权威性的任何敬畏。这一实证姿态与实证主义法学的主张与关切当然是大异其趣的。实证主义法学虽然强调事实与价值的二分，强调 法律仅仅意味着“实在的法律体系”，但他们坚持的是建基于一种合法性政治之下的法律体系自身的正当、权威与自足，而不是被任一种政治意识形态绑架。然而华 北当局的“实证姿态”却强烈地指示，法律只是书写出来的斗争权术的一种，它没有什么自主的逻辑体系，而必须是政治与强力的仆役，根据需要，权力保有者可以 对其作任意（扩张或者限缩）解释，甚至根本就不需要“解释”。

Harold J.Berman在 论及列宁主义法律观时说到：“列宁主义将法律实证主义变成了其逻辑之下的一种结论：在其理论中，法律只是国家所订定的一套规则体系，其所反映的是主权者的 意志与政策，然后，合乎逻辑的是，主权者可以随时依其意志对这些先前所订定的规则进行修改与否弃。……对于列宁来说，法律所反映的只是一特殊时点之下的国 家意志，亦即当下的政策——此区别于亚里士多德意义上的政治。”[17]华北当局的法律体认与列宁主义的法律观是一致的——这当然可以从共产党自身作为一个列宁主义政党这个史实中得到解释。一般而言，列宁主义之法律观即是一种实证主义的法律观，其所指涉之“法律”亦仅及于“立法实践中所产生的法律条文”[18]，也正是在这个意义上，法律才和权力意志与政治强力扯上关系，并直接受到它们的操控。

然 而这也是一种最扭曲而蛮野的实证姿态，它不仅仅是奥斯丁“法律是主权者的命令”经典命题的变态展开，也不仅仅是施密特之政治法学的同理想象，它其实什么也 不是——法律就是“当权的阶级”握在手中的斗争和统治利器，是当权者的“金箍棒”。言其扭曲，是因为它直接隔除了法律实证主义对于法律之内在正当性的坚 持，国家不受其立法的规制；言其蛮横，是因为权力的傲慢已经使得没有任何道理可讲，甚至任何的铺陈与论证，都已多余。

否弃“六法全书”——新旧之交的衡断（二）

华北人民政府对国民政府的“六法全书”的直接表态，主要体现在两处以政府当局的名义发布的通报和训令中：

“ ‘六法全书’是旧统治阶级统治人民镇压人民的工具，又经蒋匪修改补充更见凶恶，和我们新民主主义司法精神根本不合，人民政府必须把它彻底打碎、禁止援用。 因为我们不能一面执行着保护封建地主和官僚资产阶级的法律，一面却梦想着去推翻他们的统治与剥削，我们必须以我们自己的法令和政策来镇压一切反革命分子与 破坏分子。”（《通报》（法行字第四号，一九四九年初）[19]）

“兹决定，废除国民党的六法全书及其一切反动法律，各级人民政府的司法审判，不得再援引其条文。

国民党的法律，是为了保护封建地主、买办、官僚资产阶级的统治与镇压广大人民的反抗；人民要的法律，则是为了保护人民大众的统治与镇压封建地主、买办、官僚资产阶级的反抗。阶级利益既相反，因而在法律的本质上就不会相同。

不要以为国民党法律，也有些似乎是保护人民的条文，因而也就值得留恋，要知道国民党统治阶级和世界各国资产阶级一样，为着缓和劳动人民的反抗，不能不假装“公正”掩蔽其阶级专政的实质，这是老虎的笑脸，其笑脸是为着吃人。

不要以为新法律尚不完全，旧法律不妨暂时应用，要知道这是阶级革命，国民党反动统治阶级的法律，是广大劳动人民的枷锁，现在我们已经把这枷锁打碎了，枷锁的持有者——国民党的反动政权也即将完全打垮了，难道我们又要从地上拾起已毁的枷锁，来套在自己的头上吗？

反动的法律和人民的法律，没有什么“蝉联交代”可言，而是要彻底地全部废除国民党反动的法律。……

旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长。各级人民政府——特别是司法工作者要和对国民党的阶级统治的痛恨一样，而以蔑视与批评态度对待国民党六法全书及欧美日本资本主义国家一切反人民的法律。”（《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日）[20]）

接续本篇前一部分的叙述理路，这里考订详略，举其大端，略分条缕：

革 命者与被革命者是水火不容的，因此革命者对待被革命者的造物，一般亦会采一种不宽容的态度。自古成者王侯败者寇，这一“炎凉”的态度原本为人性之常，不足 为怪。从华北当局所发布的法令文本看，其对于彼时尚为国际社会所承认为合法政府的国民党当局所订定的法律体系（所谓“六法全书”者）是持一种全盘否定的态 度的。

这 种全面否弃，首先是一种仇恨的情绪。两造不见容而有武事，积怨既久，则必欲全盘除之而后快。甭管这种否弃使用了多少语焉不详的“大词”，使用了多少只有结 论没有论证的“断语”，裹挟了多少意识形态的偏见，它都首先是一种情绪，一种互相对立的情绪。犹须注意的是，在这种情绪在法律领域得以恣意蔓延的背后，是 一种法律作为统治与斗争工具的根本性立场。

其 次，结合两造之冲突情势的现实，此种全盘否弃也是一种必要的斗争姿态。在你死我活的政治斗争中，将对手妖魔化是常见的文宣攻略，而一旦“丑陋”与“反动” 的标签贴上，胜利者，除非是自打嘴巴或者本身尚有一种“浪漫的理性”或“权力的谦卑”，一般是不会降低斗争的姿态的。敌方的造物，包括法律在内，都曾经是 将敌方妖魔化甚至是恐吓无知群盲的口实，因此，要胜利者在胜利之初就以一种理性的态度对待“旧朝文物”，是不大可能的事情，尤其当这种斗争的胜利还奠基于 两种不同的意识形态较量之上。

再 次，华北当局在论述为什么要否弃“六法全书”时，有两点最为惹眼，其一是新旧有别、水火不容，即所谓“旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长”；其二是“定 性”，将自己和自己制定的法律塑造成“人民”的代表，把国民党当局的法律不分青红皂白一律斥为“反动的法律”——为了增加这种叙述的说服力，除了继续妖魔 化之外，还辅之以“阴谋论”——“ 不要以为国民党法律，也有些似乎是保护人民的条文，因而也就值得留恋，要知道国民党统治阶级和世界各国资产阶级一样，为着缓和劳动人民的反抗，不能不假装 “公正”掩蔽其阶级专政的实质，这是老虎的笑脸，其笑脸是为着吃人。”

复 次，“否弃”的姿态虽可漂亮地做出，然而却不可能完全地做到“隔膜”。因为，就事物之本然之理而言，共产党的法律观与国民党的法律观都属于现代西方的法律 认知（尽管渊源有别），虽然各自所靠拢的意识形态阵营不同，各自的法律界定和论述在字面上亦有歧义，但法律作为一套操作性的司法技术，却有许多共通的地 方。这一点在今天看来是理所当然，在当时也是为华北当局在不自觉中加以认许的道理（虽然不一定正式承认）。兹举二例：

在《通报》（法 行字第四号，一九四九年初）中，华北当局曾经针对犯罪的概念及犯罪追诉的时效等作出说明：“凡危害新民主主义国家及由国家所制定的法律秩序，或危害个人权 益致对社会秩序有严重影响者，即为犯罪”、“犯罪经过一定时间后，国家对此犯罪未为追诉及审理以后即不得再追诉，是为追诉时效。刑罚自判决确定之日起，经 过一定时间未执行，即不再执行，是为刑罚之执行时效。”在对犯罪作出的界定中，除了“新民主主义国家”是个凸现身份特征的特殊主体，其他表达与一般学理上 关于犯罪的陈述并无二致，这一点在对犯罪追诉时效的陈述中表现尤为明显——如果不是出现于华北当局的通告中，其表达完全与一般欧陆法学之表达堪为等视。

“人民的法律”——新旧之交的衡断（三）

在作出对国民党当局“反动的法律”进行的通盘否弃姿态的同时，华北当局也端出了自己的法律大餐，并要求司法人员以之作为“人民司法”的准据。这一法律有一个动听而模糊的称谓——“人民的法律”：

“…… 人民的法律已有了解放区人民相当长期的统治经验，有的已经研究好，写在人民政府、人民解放军发布的各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里；有的正在创 造。各级司法机关办案，有纲领、条例、命令、决议等规定的从规定，没有规定的，照新民主主义的政策办理。应该肯定，人民法律的内容，比任何旧时代统治者的 法律，要文明与丰富，只须加以整理，即可臻于完备。……用全副精神来学习马列主义——毛泽东思想的国家观法律观，学习新民主主义的政策、纲领、法律、命 令、条例、决议，来搜集与研究人民自己的统治经验，制作出新的较完备的法律来。”（《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日）[21]）

由当局的论述可知，“人民的法律”的来源是“解放区人民相当长期的统治经验”，并且“有的已经研究好，写在人民政府、人民解放军发布的各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里”。

发 布的主体不仅仅是“人民政府”，还包括“人民解放军”——这直接反映了其时战争压倒一切的社会氛围，或者也可以说，战争直接证成了人民解放军作为法律发布 者的正当性。然而，发布的主体虽然确定，对于制定的主体，则没有明确交待，而只是模糊的指出发布的都是“已经研究好”的——我们当然可以据此推定发布者与 “研究”者是同一主体，但考虑到“党—政—军”体制之下执政党巨细无遗的影响力，这种推定显然过于简单，亦不严谨。

更 重要的，“人民的法律”是直接存在于“各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里”的，换言之，“人民的法律”的表现形态是“各种纲领、法律、条例、命 令、决议等规定”。这里似乎有一诠释循环，即“人民的法律”的表现形态之一是“法律”，但深究之下，其实前后两个法律所指不同，“人民的法律”是一般指 称，泛指执政当局所发布的各种具有法律效力的“规定”，后一个“法律”则是狭义上的，指以“法律”为指陈的“规定”性质的文件。

同时，虽然“人民的法律”有的还“正在创造”，还没有研究好，但即使没有规定，也照样可以依据“新民主主义的政策”——政策，在列宁主义之下，按照前引Berman教授的说法，不过是国家的权力意志而已[22]。于是，法律最终回溯到了国家的权力意志，在本文的语境之下，所谓“新民主主义的政策”，即指作为“新民主主义政权”的华北当局及其背后的影武者的权力意志而已。于是，“人民的法律”成为了一种被宣称的东西，它只是一种“名义”，用来包装执政者的权力意志。

法 律经由政策可以与其权力意志直接对接，执政者于是十分乐观地表达：“应该肯定，人民法律的内容，比任何旧时代统治者的法律，要文明与丰富，只须加以整理， 即可臻于完备。”但是，这一“肯定”的结论只是一种无根据的表态与宣示，它既未经过必要的论证，也缺失了一种必要的比较，只是突兀地下了一个断语而已。这 一断语的全部正当性，似乎只是系于，这是“人民的法律”。就因为它是“人民的法律”，于是较之“任何旧时代统治者的法律”，就必定“要文明与丰富，只须加 以整理，即可臻于完备”。在这里，“人民”成为一个不可置疑的标签，它被认为有着当然的说服力和正当化功用，虽然实际上它只是与“敌人”相对的一个政治概 念[23]。

值 得注意的是，表态之后，华北当局还指出了“制作出新的较完备的法律”的方法，即“用全副精神来学习马列主义——毛泽东思想的国家观法律观，学习新民主主义 的政策、纲领、法律、命令、条例、决议，来搜集与研究人民自己的统治经验”。要而言之，如欲“制作出新的较完备的法律”，必须要进行两方面的努力，一个方 面是“学习”，学习“主义”之下的法律论述与政策规定，另一个方面则是对“统治经验”的搜集与研究。当然，跳脱出此处的叙述语境，如此两方面的努力甚至是 普适的，因为毋庸置疑，任何法律文本的出台都需要这样理论资源与实践资源两方面的助益。这样看来，华北当局所指出的倒不失为一个科学的方法。

然 而，问题的关键往往不系于方法，而在于立场。由于对“马列主义——毛泽东思想”的“全副精神”的学习是必须的政治任务，所有的立法作为都必须在“马列主义 ——毛泽东思想的国家观法律观”指导之下，在新民主主义政策规定的制限之下，于是，“人民的法律”仍只是权力意志自由操弄的领地，仍只是意识形态钳制下的 玩偶。

华 北当局治下，法律虽然被冠以“人民”的名义，但它首先从属于一种列宁主义的法律意识形态，在此“从属”之下，它与执政当局的意志完整对接，并通过“政策、 纲领、法律、命令、条例、决议”等多种形式表现出来，“文明”与否不可知，但确乎已经是十分“丰富”的了。如果再将视线拉近，中华人民共和国建国后的相当 长时期内，作为权力之工具的法律之“丰富”的待遇一直得到了充分的保证。

结　语

在 新旧之交的大背景下，本文根据文本在三个层次上分析了华北人民政府的法律观，即华北当局对于“法律为何”的一般议论、对于国民党之“六法全书”的态度、对 其治下之“人民的法律”的述说。通过此三个层次的缕析，笔者认为，无论在哪一层级，法律在华北当局的话语体系中都只是一个工具，一个为其所必需的权力意志 自由挥洒的“名义”而已。造成这种现象的原因固然很多，比如中国自来缺少对法律的信仰[24]等，但列宁主义政党的法律意识形态局限和革命斗争的实际需要无疑是最重要的两个原因。法律沦落为政治强力恣意的工具，非独此处，非独此时，但既然它曾经在此时此处出现过，作为今天的仍然生活在同一政统之下的我们，或许就有了一种返回与反思的必要。

一般对于历史事项之审察，是须一种必要之“间距”的，不仅仅是时间方面。本文的法律观分析亦直接指向了一段“激情燃烧的岁月”的“激情演出”。但是，华北人民政府相去并不遥远，其时的境况也时刻提醒着我们当下的法律遭际。

当革命的火炬熄灭，世俗的理性复归，也许，那许多的离奇与荒诞、激情与蛮力，甚至阴谋与卑污，都会渐渐的离我们而去，渐行渐远，终至不可见。

期待这样的一天。

戊子年三月初五日初稿

五月十六日凌晨改定于蓟门一味斋

参考文献：

[1] 鲁迅：《伪自由书》，北京：人民文学出版社，1998年重印版，第122页

[2] 尼采：《权力意志——重估一切价值的尝试》，张念东、凌素心译，北京：中央编译出版社，2005年版，第27页

[3] [美]William M. Evan主编：《法律社会学》，郑哲民译，台北：巨流图书公司，1996年版，第119页

[4] 《华北人民政府法令选编》，北京：中国法学会董必武法学思想研究会，2007年8月编，第175、176、196、197、715页

[5] 中央档案馆编：《共和国雏形：华北人民政府》，北京：西苑出版社，2000年3月版，第26页

[6] [法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，广西：广西师范大学出版社2007年9月版，第29页

[7] 朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社，2004年12月版，第1764-1767页

[8] 强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，北京：中国政法大学出版社，2003年9月版，第124-125页

[9] 舒国滢等著：《法学方法论问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2007年10月版，第8-10页

[10] Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42.

本文初稿完成后，曾先后就文本与进一步修改的思路向舒国滢、郑永流、郭世佑、黄荣昌、汪庆华、萧瀚、王夏昊、张真理、李在全、俞飞、张国旺等师友请益，受教良多，在此一并致上谢忱；当然，文责自负。

[②] 节自《“多难之月”》，鲁迅：《伪自由书》，人民文学出版社1998年重印版，第122页。

[③] 尼采：《权力意志——重估一切价值的尝试》，张念东、凌素心译，中央编译出版社2005年版，第27页。

[④] Marx, Zur Kritik der politischen Oekonomie, p.XIiii.转引自[美]William M. Evan主编：《法律社会学》，郑哲民译，台北：巨流图书公司1996年版，第119页。

[⑤] 这 一点，在一位业已离任的中共政法高官的忆述中可以显见：“华北人民政府是在中国共产党领导的人民解放战争进行到第三个年头，晋察冀边区与晋冀鲁豫边区已经 连成一片时刻成立的。它的辖区随着人民解放战争的迅速发展，最后包括河北、山西、平原、绥远、察哈尔五省及北平、天津两市，时间从1948年9月到1949年10月，计13个月。”参《华北人民政府法令选编·任建新序言》，中国法学会董必武法学思想研究会，2007年8月编。

[⑥] 当然，许多举措事实上只是共产党地方执政以来连贯的政治动作和表态，并非由华北人民政府所创制。但正是这样一种作为与态度上的连续性，使得本文的以华北人民政府所公布之法令为“标本”的文本分析具有了一种超越偶然与“个案”的可能意义。

[⑦] 见《董必武任华北人民政府主席期间依法行政大事记：1948年3月-1949年10月》，载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第715页。

[⑧] 《华北人民政府法令选编·任建新序言》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编。

[⑨] 关于这一点，可以参考如下的文字：“尽管中国共产党在红色区域、抗日根据地和解放区建立革命政权的历史已有20多 年，，具有比较丰富的政权建设经验，但由于都是在战争环境下由共产党领导革命群众建立起来的，法制一般都不健全，而华北人民政府则不同，它是在解放战争行 将结束，为在和平环境下成立的中央人民政府做准备而建立的共产党领导下多党合作的人民民主专政的政权，所以十分注意实行以法治国，十分注意进行法制建设， 在建立健全法规制度方面做了极大努力，在短短的13个月里，就制订颁行了几十个法律、法规、条例、 办法等等，其内容几乎包罗了政治、经济、文化领域的各个方面，不仅使各项工作逐步走上了法治的轨道，更可贵的是为中央人民政府的各项工作从一建立就有规可 循，有序运作打下了非常良好的基础。华北人民政府的这一贡献是功不可没的。”参中央档案馆编：《共和国雏形：华北人民政府》，西苑出版社2000年3月版，第26页。

[⑩] “无必要”，乃因法令种类繁多、内容驳杂，而本文之关切仅在一最基础之命题，即“法律观”。

[11] [法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，广西师范大学出版社2007年9月版，第29页。

[12]《通报》（法行字第四号，一九四九年初），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第175-176页。

[13] 需要说明，本文之标榜“文本分析”，一个意蕴是，希望这篇文字只是“就华北当局谈华北当局”，至于其法律观与中共彼时之于法律之论述与决策的勾连，囿于资料、视阈的有限及相关历史过程及其背后之“权力共生结构”的复杂性，此处拟暂不予涉及。

[14] 参拙文：《关于人民民主专政理论与实践的思考》，载朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社2004年12月版，第1764-1767页。

[15]参强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年9月版，第124-125页。

[16] 此处“意识形态的胎衣”系借用舒国滢教授在《我们时代的法学为什么需要重视方法》一文中的表达。参舒国滢等著：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年10月版，第8-10页。

[17] See Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42. 目力所及，中文世界里关于共产党法律观的实证特性问题，强世功先生亦曾有所论及，参强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年9月版，第124-125页。

[18] 同引注14。

[19]《通报》（法行字第四号，一九四九年初），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第175-176页。

[20]《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第196-197页。

[21]《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第196-197页。

[22] See Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42.

[23]参拙文：《关于人民民主专政理论与实践的思考》，载朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社2004年12月版，第1764-1767页。

[24] 这种大而化之的表达其实并没有什么意义，但中国自来缺少西方意义上的法治传统却是不争的事实。法律在中国，一直是某种政道与治道之末，它的后面，是更大的政统与道统。

作者: 李君如

多年来，一直有一种舆论，认为中国的改革是从经济体制改革起步的，中国改革主要是经济体制改革，似乎至今未进行政治体制改革。这是一种误解——

大家很关心中国的改革开放，特别是政治体制改革和民主政治建设，这是很正常的。因为，政治体制改革作为我国全面改革的重要组成部分，必须随着经济社会的发展不断深化，必须随着人民群众政治参与积极性的提高不断推进。事实上，我们党对这个问题十分重视，远的且不说，去年召开的十七大就指出：“人民民主是社会主义的生命”，党的十七届二中全会进一步提出“要更高地举起人民民主的旗帜”。

■中国共产党在推进政治体制改革的过程中，既有战略，又有策略

多年来，一直有一种舆论，认为中国的改革是从经济体制改革起步的，中国改革主要是经济体制改革，似乎中国至今未进行政治体制改革。这是一种误解。因为它没有看到一个基本的事实是，十一届三中全会之所以能够提出改革的任务，就在于当年的真理标准问题讨论造就了思想解放的氛围和民主政治的发展。只要读一读邓小平同志那篇名著《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，就可以体会到中国的改革一开始就是在民主政治的推动下起步的。由于我们国家是一个有十几亿人口的大国，我们党是一个有几千万党员的大党，各种意见都会有。这就决定了在中国搞改革开放，搞现代化，没有民主是不行的，不能有序地推进民主也是不行的。

以往，之所以有人对中国的政治体制改革有误解，其中一个重要原因是我们对邓小平同志的战略思想研究较多，而对于他领导改革的策略思想研究不够。我们联系30年来中国改革开放的实践可以发现，我们党在推进政治体制改革的过程中，既有战略，又有策略。

■中国政治体制改革至少有八个方面的特点和做法，这些做法和特点已经使得中国社会在这30年中发生了极为深刻的变化

从战略与策略相结合的角度讲，中国政治体制改革至少有八个方面的特点是我们应该注意和重视的：

一是把政治体制改革与经济体制改革结合起来，并且以经济体制改革的名义推进。比如在实行家庭联产承包责任制的时候，取消了曾经作为中国“三面红旗”之一的人民公社制度，建立了乡政权，设立了县人大常委会，并由公民直接选举县和县以下人大代表。事实上，30年来，中国的经济体制改革每推进一步，政治体制改革也深化一步，从来没有停止过。当前正在实施的行政管理体制改革,也具有这一特点，这场被人们叫做“大部制”改革的国务院机构改革，作为深化行政管理体制改革的重大举措，是发展社会主义市场经济的必然要求，也是推进政治体制改革的重要组成部分、发展社会主义民主的重要内容。特别是，这次改革以转变政府职能为核心，努力建设一个服务政府、责任政府、法治政府、廉洁政府，并将按照权力制约的原则，形成决策权、执行权和监督权既相互制约又相互协调的机制，这对于完善社会主义民主具有极大的意义。

二是把发展民主与健全法制结合起来，强调民主要制度化、法律化，坚持依法治国。针对“文革”中出现的把民主等同于无政府主义的状况，以及中国社会中长期涌动的民粹主义倾向，邓小平同志在改革开放一开始就强调民主要制度化、法律化。30年来，我们修改和完善了宪法，废除了不合乎宪法和民主精神的法律条文和法规，制定了刑法、民法和刑事诉讼法、民事诉讼法等一系列法律法规，还建立了律师制度，并进行了以建立公正高效权威的司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权为目标的司法制度改革。几千年形成的人治社会正在向法治社会转变。

三是把政治体制改革与尊重和保障人权结合起来，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。十一届三中全会以来，我们在拨乱反正中，彻底纠正过去历次政治运动中发生的践踏人权现象，大规模地平反冤假错案。改革开放以来，不仅发展经济，努力保障公民的生存权和发展权，还允许和支持公民创办多种形式的非公有制经济，并确定了新的社会阶层的政治身份是“中国特色社会主义事业建设者”；实行身份证制度，允许公民自由择业包括异地择业；实行依法出入境制度，允许公民出国留学和出境旅游。最近这几年，进一步健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法推进民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，努力保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。这些变革，既保障了公民的人权，又激发了中国社会内在的生机和活力。

四是把发展民主法制与完善基层群众自治制度和改善民生结合起来，让人民群众在改革中享受到直接的实惠。在中国的政治体制中，乡村、社区和企业广泛地建立村委会、居委会、职代会等群众自治组织，是一大特色。改革开放以来，我们不仅在广大农村实行了村委会村民直接选举制度和乡镇改革试点，而且在农村普遍实行政务公开、村务公开等制度。社区建设也取得了明显的进展。而且，基层民主建设正在与改善民生为重点的和谐社会建设有机地结合起来，得到了广大群众的广泛拥护。

五是把执政党依法执政与参政党依法参政结合起来，完善了中国特色的政党政治。许多朋友也许不了解中国民主党派的参政是什么意思，在我们的政治构架中，中国的八个民主党派和工商联虽然不是执政党，但是参政党。参政的基本点有四项：（1）参加国家政权，包括担任国家和政府的领导职务，担任检察、审判机关的领导职务；（2）参与国家大政方针和国家领导人选的协商；（3）参与国家事务的管理；（4）参与国家方针、政策、法律、法规的制定执行，特别是规定了在人大代表、人大常委会和人大专委会中民主党派和无党派人大代表的比例。这是在中共中央1989年的文件中，就已经规定了的。这几年，在执政党的支持下，参政党在中国民主政治中的作用越来越大。

六是把党内民主与人民民主结合起来，以党内民主来带动人民民主。中国共产党是一个大党，有7300多万党员，比欧洲一些国家的国民还要多。党要保持先进性，并且在引领全社会的民主政治发展中体现先进性，必须积极推进党内民主。中国共产党已经充分意识到这一问题的重要性和紧迫性。十七大报告在保障党员民主权利、完善党代会制度、严格实行民主集中制、改革党内选举制度等方面，提出了一系列创新的思路和举措。特别是在选拔任用干部问题上，已经废除了终身制，完善了以民主为原则的干部任免制度，给广大德才兼备的从政人员提供了竞聘上岗的机会，等等。这些党内民主举措，也为广大人民群众提供了民主的知情权、参与权和监督权。

七是把党内监督、行政监督、法律监督与公民直接监督结合起来，建立和完善了公民舆论监督和信访制度。十一届三中全会的一大功绩，就是重新建立了中央纪律检查委员会。这几年，在党内监督方面进行了一系列制度创新，并且把党内监督与群众举报结合起来，成效显著。特别是媒体介入监督序列，对于中国民主政治的发展起了很大作用。

八是把选举票决民主与协商民主结合起来，完善了公民有序的政治参与形式。人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。改革开放30年来，中国的选举票决民主不断完善和发展，不仅在公民自治组织的范围内实行了直接选举制度，而且在其它实行间接选举的领域扩大了差额选举，完善了候选人提名方式；特别是在党内民主发展进程中，扩大了基层党组织领导班子成员直接选举和中央、地方党委成员差额选举的范围，实行了候选人无记名投票推荐等民主形式。与此同时，中国的协商民主也在进一步完善和发展。特别是，中国人民政治协商会议这一中国特有的重要民主政治形式，按照政治协商、民主监督、参政议政这三大职能，推动和组织中国各党派、各界别、各民族的政协委员，在党和政府重大决策之前和决策执行过程中，积极参与民主协商、民主监督，很有成效；各级政府也主动实施民主恳谈会、听证会等制度；各人民团体在民主协商中也发挥了积极作用。

应该讲，中国民主政治的这八个方面特点还在发展中，不能说都搞得很好了，但是，这八个方面或者说至少这八个方面，确实是中国政治体制改革的一些具体做法和重要特点，这些做法和特点已经使得中国社会在这30年中发生了极为深刻的变化。那些认为中国只搞经济体制改革，不搞政治体制改革的人，不仅看不到这些基本事实，而且陷入了自身的逻辑悖论。因为他们解释不了，为什么在一个他们认为“高度集权的专制社会”中，会允许公民在市场经济中自由发展，会出现那么成功的市场体系和经济发展。所以，观察和研究中国政治体制改革的特点及其走势，必须立足中国现实，客观地全面地认识中国的改革实践。

■中国的民主政治还刚刚起步，中国的政治体制改革必然还要继续深化

在这里还要强调一点，我们观察中国问题，观察中国的政治体制改革，不仅要观察做了什么，还要从这些已经做的事实中，深入地观察中国政治体制改革和民主政治发展的走势。

作为中国问题的观察者和研究者，我希望大家注意，改革开放以来中国在建设和发展政治文明的过程中出现了三大值得重视的走势：公民有序的政治参与，民主的制度化、法律化，是中国民主政治发展的一大走势；通过党内民主来带动人民民主，是中国民主政治发展的第二大走势；中国共产党在宪法和法律的范围内活动，坚持依法治国、依宪治国，是中国民主政治发展的第三大走势。这三大走势的指向很明确，最终将在中国建立一个坚持中国共产党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一的社会主义民主政治体制。

以上是我这几年观察和研究中国政治发展的一些体会。我并不认为中国在民主政治发展方面已经做得很好了，相反，我倒是认为，中国的民主政治还刚刚起步，中国的政治体制改革必然还要继续深化。但是，在中国进行任何一项改革，都必须根据中国的实际，才能健康、有序地发展。我们致力于探索的，应该是、也只能是符合中国的历史和今天国情的，能够真正给中国人民带来安定和幸福的政治体制和民主政治形式。在民主政治的问题上，我们既向人家学习，也不妄自菲薄；既积极推进，也不盲目发展、急于求成。我相信，我们中国人在经济上能够创造出令世人瞩目的奇迹，在政治上也能够创造出既顺应时代发展的进步潮流又具有鲜明中国特色的民主政治体制。

（作者系中央党校副校长）

(北京日报)

（梁慧星）

1979年，中国社会科学院法学研究所邀请在京法律院系的学者专家，召开了那次著名的民法经济法讨论会，由此揭开了中国法学史上蔚为奇观的民法学派与经济 法学派的那场大论战的序幕。在那次会上，主张所谓“大民法”观点最力、最为旗帜鲜明的，是佟柔先生和王家福先生。当时，所谓“大经济法”观点即苏联拉普捷 夫、马穆托夫的经济法主张影响很大。也有学者建议采纳捷克斯洛伐克立法模式，即同时制定一部经济法典和一部民法典，经济法典规范社会主义组织间的经济关 系，民法典规范公民间的经济关系。甚至有人主张废弃民法这一称谓，改为“公民权利法”。于是演成长达七年之久的两派大混战，不仅民法学界和经济法学界的学 者悉数卷入论争，就是许多法理学者、宪法学者和行政法学者，也被潮流所挟，被迫表明立场，所发表文章数量之巨，所耗费的人力、物力，难以计数。

现 在想来，当时经济法主张曾经一度很占优势，民法学派似乎有几次难于招架，是一点不奇怪的。因为当时中共中央虽决议进行经济体制改革，但改革的方向并未确 定。要改，甚至认为中国已到了非改不可的地步，这一点已取得共识，至于怎么改，朝着什么方向改，则分歧很大。有人认为方向是强化国家计划和行政管理，继续 走苏联那条老路。国家领导人提出要加快经济立法的口号，很容易使人往经济法方面去想，而恰逢其时，苏、捷经济法理论被介绍进来，迎合了这一需要，助长了这 一趋势，使人误以为真理在握。实在说，在经过长达二三十年推行法律虚无主义的实践之后，法学教育刚刚恢复，大家对经济法民法均缺乏理解和认识。

回 想起来，当年的论战确乎关系重大，民法和民法学，生死存亡系于一役。民法学派这一边迅速调整了战略策略，不能等着人家杀过来，我们也应主动地杀过去。于是 1983年在北京市第四招待所由中国社会科学院法学研究所召开了全国民法经济法研讨会。在这样一个全国规模的包括民法学、经济法学和行政法学者的大会上， 关于什么是经济法，真是百家争鸣，百花齐放。除了经济法学者的主张之外，民法学者也提出了好几种有力的经济法主张，如综合经济法，行政经济法，学科经济 法，等等。一下子战局改观，战火烧到了经济法学派的后院。本来是民法学与经济法学的论争，转变为主要是各派经济法观点之间的较量。大会主席台上，佟柔先生 与王家福先生神泰自若、指挥若定，至今令人难忘。只可惜，当年不曾如今天一样，动不动要摄影留留，因此这幅画面只留在了少数人的脑海里。

民 法学派这一边的主帅是佟柔先生。当然比肩而立的还有江平先生和王家福先生。三位先生后来在制定民法通则中起了极重要的作用，仿佛日本民法典制定时的“民法 三杰”。民法通则起草和通过那段时间，论争进入了所谓白热化、短兵相接阶段。经济法学派那边向最高领导层递了联名上书，要求停止民法通则的制定，至少应同 时颁布经济法大纲，指出单独制定民法通则势将阻碍改革开放和经济发展，云云。有一段时间传闻已在某校秘密起草经济法大纲。直到全国人大召开前夕，立法机关 在京召开全国规模的民法通则草案讨论会的同时，居然在南方某地召开了一个规模相当的针锋相对的会议，对民法通则的制定进行抵制和批判。一北一南，同时召开 两个会议，而内容恰正相反，这在奉行议行合一和民主集中制的中国，至今留下一个难解之迷。

如所周知，最后民法 通则仍然获得颁布，并使民法学经济法学两派论战告一段落。民法学这一边最后获得胜利的利器，就是佟柔先生所提出并不懈地进行阐发论述的“民法——商品经济 关系”理论。据我事后的研究，佟柔先生这一理论是继承了苏联著名学者坚金教授的观点。四五十年代苏联关于民法调整对象发生过争论，坚金教授提出民法的调整 对象是商品经济关系，其理论随《民法对象论文集》一书的翻译被介绍到了中国。正是这一学术见解，在中国改革开放的历史条件下，经过佟柔先生的改造、阐发、 论述和宣传，最后成了决定中国民法和民法学在危急关头转危为安、化险为夷、获得胜利的利器。坚金教授所提出的这一观点，现在看来应是经过检验的真理；而将 这一真理与中国改革开放的革命实践结合起来的，正是佟柔先生。

但在当时，许多学者并不承认这一真理。因为改革 开放的目标尚未确定。就连经济体制性质的提法，也只是尝试性的，试探性的，所谓摸着石头过河。一会提“计划经济与商品经济相结合”，一会提“计划经济为 主”，一会又提出所谓“笼子和鸟”的理论，稍后才有“有计划的商品经济”的提法。决定中国改革大业的命运之神，虽把手伸了出来，但拳头仍紧握着，手心里写 的究竟是哪四个字尚未揭晓。现在要叫民法学派和经济法学派来猜，看哪一派猜的准。经济法学方面猜的是“计划经济”，民法学方面由主帅出马猜的是“商品经 济”。又好比两派都被蒙了眼睛，被引到中国改革开放这头大牛身边玩瞎子摸牛，各抓住一端。哪一方都坚信自己抓住了牛鼻子，对方抓住的是牛尾巴。甚至直到 1990年，有一个叫《经济法制》的刊物还组织过一批文章，批判所谓资产阶级民法观点，批判民法通则，亦即少数人到那时还不肯承认自己抓住的是牛尾巴，还 不肯正视自己一方猜错了。1992年邓小平先生南巡讲话发表，中央作出决议规定以社会主义市场经济为改革目标。至此，终于真相大白，一锤定音，尘埃落定。 历史证明了佟柔先生的理论智慧，在那样一个重要的历史时刻，先生所发挥的作用无疑是极重大的。

如果把中国民法和民法学比作一艘航船，这艘航船已经巧妙地绕过了险礁，勇敢地冲出了逆流，驶入了平稳的河道。我们这一代民法学者不应忘记佟柔先生，我们的后辈民法学者也应该了解佟柔先生。

作者：袁伟时 文章来源：经济观察报

多年来，世界各地时兴反启蒙。当前中国的国学热，其中最极端的主张，底色也是否定启蒙运动以来的现代文明。从根底上看，这不是理论论争，而是史实的考查问题；摘引某些学者的推断不足于澄清真相，问题的答案只能在史料中寻找。

辛亥革命，亚洲第一个民主共和国——中华民国成立，终结了中国两千多年的固有体制；五族共和，民主，宪政，法治，成了文武百官、朝野上下的口头禅。可是，好景不长，只有四年光景，民国招牌被中华帝国洪宪元年所取代。从思想渊源来说，这是鸦片战争以降特别是甲午战争失败后启蒙运动成败的记录；是研究启蒙和宪政历史命运的很有价值的个案。

民初宪政的成就和缺陷

辛亥革命第一枪在武昌打响，辛亥革命后第一个宪法文件也在这里制定。1911年10月10日起义，11日由起义领导人和谘议局推举黎元洪为都督；17日制定了《中华民国军政府暂行条例》，组织了适应战争环境的中华民国军政府； 25日修订了这个条例，颁布实行《中华民国鄂军政府改订暂行条例》，实行“公推都督一人，执行军政一切事宜”的制度，但规定“除关于战事外，所有发布命令关系人民权利自由者，须由都督召集军事参议会议议决施行。”同时设立稽查员，“由起义人公推，请都督任用”，检查各军队和各部、各机关。[ 《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年8月北京版605~608页。]从而显示了民主革命的一些特点。而在10月28～11月13日期间制定的《中华民国鄂州临时约法草案》是辛亥革命后第一个宪法文本，也是当时同类文件的范本。

这个约法指导思想非常明确，一要三权分立；二要保护公民的自由。草案第二条规定：“鄂州政府以都督及其任命之政务委员与议会、法司构成之”。在规定“人民一律平等”的同时，规定“人民自由言论著作刊行并集会结社”：“人民自由保有财产”：“人民自由营业”等八项自由。在随后支持共和而宣布“独立”的各省中，大都追随《鄂州约法》，坚持三权分立和保障公民自由等原则。例如， 1911年12月29日通过的《浙江军政府临时约法》第二条明确规定：“本军政府，以都督及其任命之各部政务员，与议会法院三部构成之。”第四十二条规定：“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”[ ，中国史学会主编《辛亥革命》上海人民出版社2000年版第七册第143~147页。]这些宪法文本的集大成者，是民国元年（1912）3月11日公布实行的《中华民国临时约法》。这个文件的主要起草者同《鄂州临时约法草案》一样，是同盟会的重要领袖宋教仁。它的基本精神与文字，同《鄂州临时约法草案》也是一脉相承的。它规定人民享有囊括社会生活各方面的七项自由权；建立三权分立体制：“中华民国之立法权，以参议院行之”：“临时大总统代表临时政府，总揽政务，公布法律”，国务员则“辅佐临时大总统负其责任”，并于“临时大总统提出法律案、公布法律及发布命令时，须副署之”：“法官独立审判”，并相应建立法官不得免职、转职、减俸等制度，为司法独立提供必要的制度保障。

这些文本大体与现代各国的宪法相同，是辛亥革命的重要成果；而且在《临时约法》制定以前，坚持三权分立原则已经成为政治生活中的重要现象。例如，1912年1月31日临时参议院列入“政府交议中华民国临时组织法案”，当天上午“讨究结果：公议由秘书长起草，咨复政府，并将原案退回。”第二天发出的咨文写道：“宪法发案权应归国会独有。而国会未召集以前，本院为惟一立法机关。故临时组织法应由本院编定。今遽由法制局纂拟，未免逾越权限。”[ 《参议院议事录。参议院议决案汇编》北京大学出版社1989年影印版，议事录第10页、议决案汇编第2页。]坚决将这个越权的法案退回去了。但是，当时和后来的学者指出《临时约法》也有一些根本性的缺陷，给后来的政治生活留下祸根。这些缺陷主要表现在两个方面：（一）它没有为公民的自由权利建构切实的保障。

这些文件列举了公民应该享有的自由权利，包括“人民有保有财产及营业之自由”、“人民有言论、著作刊行及集会、结社之自由”、“居住迁徙之自由”、“书信秘密”、“信教之自由”等等。这些规定表明民主革命的先驱们力图带领中国攀上人类文明已有的高度。但是，它也留下了一些大漏洞：1912年3月11日临时参议院通过并公布了《临时约法》，第二天，从英国学习法律归来的章士钊立即撰文揭露它没有解决公民自由的保障问题。“《约法》曰：”人民之身体，非依法律不得逮捕、拘禁、审问、处罚。‘倘有人不依法律逮捕、拘禁、审问、处罚人，则如之何？以此质之《约法》，《约法》不能答也。“他指出，这是许多成文宪法的共同缺陷，应该吸取英美法系的优长予于补救：”然人欲滥用其权，中外一致。于是英人之保障自由，厥有一法。其法维何？则无论何时，有违法侵害人身之事件发生，无论何人（或本人或其友）皆得向相当之法廷呈请出廷状（Writ of Habeas Corpus，现译人身保护令）。法廷不得不诺，不诺，则与以相当之罚是也。出廷状者乃法廷所发之命令状，命令侵害者于一定期限内，率被害者出廷，陈述理由，并受审判也。英人有此一制而个人自由全受其庇荫……兹制者，诚宪法之科律也，吾当亟采之。“[ 章士钊：，《章士钊全集》第2卷第85、86页，文汇出版社2000年上海。]尽管1949年人民共和国成立以前的宪法草案和宪法都接纳了这个批评意见，规定要建立人身保护令制度，但都没有付诸实施。[ 1913年10月拟定的《中华民国宪法草案》（俗称《天坛宪草》）第五条规定：”人民被羁押时，得依法律以保护状请求法院，提至法庭审查其理由。“1923年10月10日颁布的《中华民国宪法》一字未改，保留了这个条文。1946年12月25日通过、1947年12月25日施行的《中华民国宪法》第八条则作了更加具体的规定：”人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟于二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，于二十四小时内向逮捕之机关提审。“”逮捕拘禁之机关，对于法院之提审，不得拒绝或延迟。“（《近代中国宪政历程：史料荟萃》第552、1105页。）]与此同时，章士钊还指出，《临时约法》的有些规定为行政侵犯司法独立留下了隐患。《临时约法》第10条规定：”人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权。“章士钊揭露，所谓平政院属于行政裁判系统。”平政院者，即行政裁判所之别词也。凡有平政院之国，出廷状之效力必不大，何也？人民与行政官有交涉者，乃不能托庇于普通法廷也……使行政权侵入司法权，则约法所予吾人之自由者，殆所谓猫口之鼠之自由矣。“[ 章士钊：，《章士钊全集》第2卷第86~87页。]因此，他坚决主张删除这一条。

此外，这些文件无一例外都附上一条尾巴：“本章所载人民之权利，有认为增进公益，维持治安，或非常紧急必要时，得依法律限制之。”[ ，《近代中国宪政历程：史料荟萃》第156～157页。]历史已经证明，它为专制统治者制定恶法肆意“依法”剥夺公民的自由大开方便之门。20世纪中国社会精英的认识远远没有达到18世纪美国建国领袖们的思想高度。在1791年12月15日批准生效的美国宪法修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立宗教或禁止信仰自由；剥夺人民言论或出版自由；剥夺人民和平集会及向政府请愿的权利。”[ 《世界人权总览》，四川人民出版社1991年成都版第285页。]正是依仗努力保障公民自由的制度平台，美国不断揭露和克服自身的弱点，演变成为当今世界唯一的超级大国。

（二）它没有建立彻底的三权分立和互相制约的制度。

失去制约和监督的权力必然走向腐败和专横。《临时约法》设计的三权分立制度的严重缺陷是参议院（国会）的权力没有受到必要的制约。

它规定：“参议院对于国务员（总理和各部总长），认为违法或失职时得以总员四分之三以上之出席，出席员三分之二以上之可决，弹劾之。”但是，如果行政系统严重不满立法系统的作为，却没有救济的手段。与多数现代国家的宪法不同，总统没有解散国会的权力，没有办法把矛盾诉诸国民作最后的裁决。

当时的实际情况是以袁世凯为代表的行政权非常强大，而国民党控制的国会则处心积虑冀图推行内阁制，把权力掌握在自己手中。两强相遇，如何良性互动？如果制度设计合理，有可能压制双方过大的欲望，在冲撞中谋求妥协；即使妥协无望，也可以在既定的轨道中重组内阁或解散国会，保持政府正常运作。可是，《临时约法》设计的制度漏洞导致双方都走向极端：袁世凯干脆摧毁国会，成立御用的参政院，复辟帝制；国民党控制下的那些国会议员除少数洁身自爱者外，则纷纷利用自己的身份在政坛中翻云覆雨，公开或暗中谋取私利，最后以5000大洋一票的价格出卖灵魂，贿选曹锟为大总统！两败俱伤，双方都留下千古骂名。

“初生之物，其形必丑。”任何国家的民主宪政都不可能一开始就十全十美；不断补漏、增强才会走上康庄大道。应该肯定，民初民主宪政有过良好的征兆，必然失败论流于表面，没有深刻揭示内在的复杂关系。

辛亥革命后成立的临时参议会就有不俗的表现。除了上面谈及的以外，还有几个事例：1. 实事求是，承认现实，平稳过渡。

与许多国家的民主革命不同，辛亥革命不但没有出现骇人听闻的对王公贵族和其他特权阶层的屠杀，反而承认现实，继续保持原有待遇。1912年2月6日参议院通过决议，规定“清帝逊位后其岁用四百万元由中华民国给付”，“其原有私产由中华民国特别保护”，“其宗朝（庙）陵寝永远奉祀，由中华民国酌设卫兵妥慎保护”。同时规定满蒙回藏各旗“王公世爵概仍其旧”，“王公中有生计过艰者，民国得设法代筹生计”，“先筹八旗生计，于未筹定前，八旗兵弁俸饷仍旧支取”。[ 《参议院议事录。参议院议决案汇编》庶政案第2、1页。]对清代法律则采取稍加修改，全盘继承的方针。根据孙文解除临时大总统职务前的提议，参议院通过决议：“所有前清时规定之《法院编制法》、《商律》、《违警律》及宣统三年颁布之《新刑律》、《刑事民事诉讼律》（草案），并先后颁布之《禁烟条例》、《国籍条例》等，除与民主国体抵触之处应行废止外，其余均准暂时适用。惟《民律》草案前清并未宣布，无从援用。嗣后凡关民事案件，仍照前清现行律中规定各条办理。”[ 《参议院议事录。参议院议决案汇编》法制案第119页。]总览当时情况，在革命外衣下，改良的气味十分明显。

2.否决行政系统的违法建议。

孙文号称创国元勋，后来更被国民党尊为“国父”，但在民国元年（1912）担任临时大总统期间在参议院碰了两次钉子。

除了上面已经谈及的孙大总统将法制局所拟的《中华民国临时组织法案》咨送参议院，被参议院退回外；另一次是急于找钱的临时政府为取得贷款，满足日本人觊觎已久的图谋，强迫逃亡到日本的盛宣怀将汉冶萍公司的部分股权转让给日本人。当孙文将这笔贷款案咨请参议院批准时，它通过决议：“佥以汉冶萍煤铁公司与日人合办，丧权违法。前由本院两次质问，政府派员答复，毫无理由之可言。此事既未交本院议决，无论股东会能否通过，本院决不承认。”[ 《参议院议事录。参议院议决案汇编》否决案第4页。]孙文的算盘落空了。

尽管开局良好，民国宪政进程还是中断了！个中原因安在？

有好些学者认为当时经济发展水平低下、仍然是农业经济时代是中国民主宪政失败的主要原因。不过，英国1688年光荣革命确立了宪政制度，那时离产业革命肇始之日还有50年以上；通常认为产业革命完成于19世纪三四十年代，更是150年以后的事了。美国宪法颁布于1787年，当时也是一个农业国家，两百多年来其宪政却一直运行无碍，日趋完善。中国就生产力水平来说，与近代早期的英美差别不是太大；而经过鸦片战争以来60年创巨痛深的折腾，从1901年开始，朝野上下对发展资本主义经济的认识已经基本一致；作为有悠久商业传统的国家，经济领域也不乏契约精神。毋庸讳言，一个尚未现代化的幅员辽阔的大国，地区差别是十分悬殊的，但经济发达的沿海地带和长江两岸恰好又是新型民间社会组织（最有代表性的是各种商会）的发源地和政治家的摇篮。

当时的迫切任务是为人的解放和经济发展寻求政治保障，经济发展的障碍不在经济本身；民主宪政受挫的答案必须在经济领域以外去寻求。

国家主义、民族主义情绪压倒了公民权利诉求

近代世界任何一次大革命或重大政治事件都会留下一些震古铄今的文件。从1215年英格兰的《大宪章》到《权利法案》、美国《独立宣言》、《人权法案》到法国大革命的《人权宣言》，都标志着文明的进展。

辛亥革命是中国历史的转折点，它留下的文字不可谓不多，但作为历史文件去审读，传递给后人的是什么信息呢？

武昌起义后的第三天，以都督黎元洪的名义，向海内外发布了《布告全国电》等十个电文。其中包含“永久建立共和政体”、实行“国民主义”，“查旧日满清流毒之由，在于政体专制太甚，民气不扬，以致利无由兴，弊无自除。亟应将全鄂地方改为共和政体” 等字句；但这些字眼寥寥可数，一闪而过，不是文告的主体。连篇累牍的是光复汉族江山的呼喊：“今日是我汉人脱离地狱更生之秋，满奴恶孽贯盈之日矣。”

“愿我族协力同心，复黄帝衣冠之旧，执戈起义，启中华礼教之源。”

“拯同胞于水火，复大汉之山河。”

“中国亡于满洲已二百六十余年，我国民而有爱国心者，必当扑灭满清，以恢复祖国。”

“深恨胡虏，非我族类”。

“……殄灭满族，以雪乃祖乃宗之耻辱，诛戮汉奸，以登亿万生灵于衽席。”[ 曹亚伯：，中国史学会主编《辛亥革命》第五册第136~153页。]值得注意的是，这不是一时一地的现象。

起义各省的文告，内容惊人的一致，基调都是民族主义，而且贯穿其中的是为汉族报仇雪耻的满汉对立或者华夷有别的观念。请以思想观念最为开放的江苏（包括它管辖下的上海）为例：上海《军政府布告》：“满政府者，乃马贼之遗孽，凡我汉族同胞必当仇视者也，……共讨满贼，报我汉族之仇，共建共和民国”。

江苏都督府的大旗上写的是“中华民国军政府江苏都督府兴汉安民”。[ 郭孝成：，中国史学会主编《辛亥革命》第七册第3、6页。]而在全国性的中华民国临时政府的有关文告上，打下的也是狭隘民族主义烙印。孙文以临时大总统名义发表的文告中，“满人窃位”、“逆胡猾夏，盗据神州”、“异族专制”、不要“为异族效命”、“重睹汉仪”等字句比比皆是[ 中国史学会主编《辛亥革命》第八册第16~20页。].一个有趣的插曲是1912年2月15日（腊月28），南京临时政府诸公得悉清帝颁布《退位诏》的第三天，在军务、外交、财政等难题堆积如山的状况下，居然不惜辛劳，爬上紫金山去祭奠朱元璋，大拍其马屁：“盖中夏见制于边境小夷者数矣，其驱除光复之勋，未有能及太祖之伟邵「硕」者也。”并且不伦不类地把辛亥革命与朱皇帝捆绑起来：清帝“于本月十二日宣告退位……实维我高皇帝光复大义，有以牖启后人，成兹鸿业。”“非我太祖在天之灵，何以及此。”[ 《孙中山全集》第二卷，中华书局1982年北京版第95～96页。]把接续汉族统治的传统视为一件大事，根本没有想到朱元璋残忍的专制统治与民主革命是格格不入的！

这不是偶然的失误，不少学者已经一再指出：清末那些以推翻大清帝国为职志的革命派，指导思想颇为庞杂，最为统一和突出的则是推翻异族统治，重建汉族政权。同盟会把“驱除鞑虏”作为纲领的核心内容之一，就是这个意思。

应该肯定，辛亥革命过程中，对民族关系的处理是比较稳妥的，除了个别省份（如浙江）有些小冲突外，满、汉及其他民族和平合作，实现了政权交替。就以浙江来说，双方在两个条件下停止了冲突：一是旗兵缴出枪械、弹药。二是“旗兵向以兵饷为生，现已改编民籍，一是断不能使之失所，暂仍照旧发给饷项”，可谓合情合理。[ 中国史学会主编《辛亥革命》第七册第135~136页。]广东省更是在各族、各界和各团体代表参加的会议上，由汉满两族代表共同主持会议，选出新政府负责官员和决定当前的重大措施，实现了政权和平转移。在全国范围内，“汉满蒙回藏，五族共和”的口号也传遍四方。

行动与语言呈现巨大反差。这既体现了各地绅商的稳健，也反映了汉族华夷之辨的观念根深蒂固，那些革命者的视域太窄，没有把推进民主宪政作为行动的主要推动力。

以孙文来说，辛亥革命前夕仍大呼“满汉之不容”，康梁是“汉奸”；曾国藩、左宗棠等人“不明春秋大义”；把华夷之辨作为“大倡革命”的重要思想基础！[ 《孙中山选集》人民出版社1981年北京版第60、70页。]《民报》的基调和同梁启超的《新民从报》的基本分歧之一是把满族人视为外国人。用朱执信的话来说是：“夫满洲人之非我国人也，吾辈已熟论之。”[ 悬解（朱执信）：，《民报》第二十一号第2页，中华书局2006年北京影印版。]而这一论点的始作俑者是孙文。早在1897年他就公开声明：“帝位和清朝的一切高级文武职位，都是外国人占据着的。”[ 《孙中山全集》第一卷第88页，中华书局1981年北京版。]民族主义情绪弥漫的直接后果是这次革命没有把公民自由权利摆到应有的位置；而启蒙运动的根本诉求恰恰是人的觉醒和公民权利保障。在各国民主革命的文献中这是非常罕见的现象。

1912年1月1日，孙文宣誓就职，当天发表了两个宣言：《临时大总统宣言书》和《通告海陆军将士文》；这是当时最重要的文告。前者在“尽扫专制之遗毒，确定共和”的名义下，宣布“民族之统一”、“领土之统一”、“军政之统一”、“内治之统一”和“财政之统一”等五个统一“为政务之方针”，却只字不谈公民的自由权利！后者则絮叨：“吾海陆军将士皆深明乎民族、民种之大义”，“而吾皇汉民族之精神，且发扬流衍于无极”！直到1月5日发表的《对外宣言书》，才想到用对现代文明普世价值的认同去解释这次革命的合法性：“天赋自由，萦想已夙”：“吾人鉴于天赋人权之万难放弃，神圣义务之不容不尽，是用诉之武力，冀脱吾人及世世子孙于万重羁轭。”[ 《孙中山全集》第二卷第8页。]国家主义和民族主义压倒了民主、自由的诉求。民族主义是建立单一民族国家的阶梯。但是，中国是多民族国家；辛亥革命后，社会精英审时度势，把汉族的民族主义诉求迅速转化为“五族共和”的国家主义。对一个被侵略的衰弱国家说来，这是受到广泛欢迎的转变。可是，这个转变带来新的隐忧：它是自由、民主、法治的宪政国家，还是在共和外衣掩盖下的专制国家？有没有杰出的政治家有足够的智慧集结力量，在实践中纠正文本的缺陷，引领中国走出困境，实现自由宪政？

浓烈的民族主义情绪加知识准备不足带来的缺陷

“人是思想的囚徒”。社会变革的前景很大程度上取决于思维变革的深度和广度。上述文件的缺陷无非是当时革命党达到的思想高度自然流露。这怪不得幕僚，孙文自己就欣然认同，并以自己的名义发表。也不能以时间匆促来推诿：这些文件都不长，孙文是12月29日当选的，1912年元旦晚上11时才举行就职典礼，有整整三天可以斟酌；而从《鄂州临时约法草案》到《中华民国临时约法》则历时四个月。

与其抱怨时间不够，毋宁从理论准备不足中去寻找原因。热衷于武装夺取政权的革命党人对政治体制的研究不但赶不上立宪派，甚至还不如大清帝国的宪政编查馆。经过1905年12月～06年1月、1907年9月两次派出大臣出洋考查政治和宪政，驻外使馆收集和上报资料，专人翻译以及延请日本等国法学专家讲学，清政府收集了颇为完备的宪政资料。

革命党人主导了辛亥革命后的宪法文件的制定，但知识储备和所负责任的落差非常巨大。以这些文件的主要执笔人宋教仁来说，他对各国宪法的认知，靠的是1904年12月到日本后，翻译《日本宪法》、《英国制度要览》、《宪法讲义》和其他一些国家的官制和政治制度概要。不过，阅读这些文献和书籍，并不表明他对宪政有坚定的信念和足够的知识。他在1907年1月13日的日记中写道：“余阅报，见大阪《每日新闻》有俄国尔斯兑《与支那人书》一篇，大约劝支那人不可学欧洲人之武装及代议政治，当以中国古昔之所谓‘道’，即天之律、神之法为基础，而行‘道’之政治，营‘道’之生活云云。其言亦有至理。张溥泉遂议欲译登《民报》，余亦赞之”。[ 《宋教仁集》中华书局1981年北京版第706页。]现代政治学的知识不足，必然导致政治制度选择上的摇摆。在革命党人中，宋教仁的宪政知识已属出类拔萃，其他人更等而下之；留下隐患的地方或全国的宪法文件一一顺利通过就毫不奇怪了。与此同时，各地、各阶层弥漫民族主义情绪，一系列失误由此产生。

革命派知识准备不足和浓烈的民族主义情绪，最确凿的证据体现在它的纲领之中。

兴中会、同盟会先后宣布过自己的纲领。1894年11月、1895年2月相继发表的由孙文执笔的檀香山和香港《兴中会章程》规定：“是会之设，专为振兴中华，维持国体起见。”“联络四方贤才志士，切实讲求当今富国强兵之学，化民成俗之经”，[ 孙文：、，《辛亥革命》（一）第85、87页。]它突出了国家，反映了救亡图存的紧迫，但把公民自由权利置诸脑后了！这样的国家观，无疑落后于现代文明发展的水平。

1906年5月6日通过的《中国同盟会总章》规定“本会以驱除鞑虏，恢复中华，创立民国，平均地权为宗旨。”这十六字纲领，前八个字完全在满汉矛盾上做文章，认识水平远远低于立宪维新派。后面八个字又如何？他们的机关报《民报》创刊伊始，就把所谓“平均地权”归结为“土地国有”[ 《民报。本社简章》，《民报》第一号，第161页。]，显然是理想主义者的不切实际的构想。而在同年秋冬间由孙文、黄兴、章太炎等共同制定的《中国同盟会革命方略》中，对“建立民国”的解释是：“今者由平民革命以建国民政府，凡为国民皆平等以有（另一版本：而有）参政权。大总统由国民公举。议会以公民公举之议员构成之。制定中华民国宪法，人人共守。敢有帝制自为者，天下共击之！”[ 《孙中山全集》第一卷第297页。]在国体问题上，在中国历史上首次以建立民主国家为政治组织的纲领，这是值得庆幸的进步。可是，对公民个人自由依然被忽视。

这不是偶然的失误，而是一代民主革命领袖的认识误区。同盟会是以兴中会、华兴会、光复会三大革命组织为基础联合各方力量组成的。而这三大革命组织的领袖政治思想的缺失都非常明显。

兴中会的主要领袖孙文毕生提倡所谓国家和党的自由、反对个人自由，这是众所周知的。在被侵略的国家，以所谓集体（国家、党及其它）的自由取代个人自由，带有为集体献身的崇高、悲壮的色彩，是颇有迷惑性的主张。其实只要追问一下：谁是集体的代表？集体利益如何确定？离开个人自由，这些代表和利益能正常产生和界定吗？不难发现不管主观意图如何，从客观效果看，这些说词最终都会演变为掩饰独裁专制体制的辩护词。孙文有位生死不渝、交往非常密切的日本友人宫崎寅藏，他在一封信中写道：“孙先生的态度有这种味道：”其他的中国人都不行，只有我一个人行，我是中国的救星，服从我者请来。‘连对于始终奋斗到底的李烈钧，他也是如此，所以引起李的反感。“[ 陈锡祺主编：《孙中山年谱长编》，中华书局1991年北京版第849～850页。]与孙文的言行相对照，这个论断可谓一针见血、入木三分！

1904年2月25日成立的华兴会的口号是“驱除鞑虏，复兴中华”。会长黄兴是反对独裁专制、支持民主的。但是，1912年11月，他和孙文一样，宣扬：“今民族民权幸达目的”；[ 黄兴：，《近代史资料》总64号第52页，中国社会科学出版社1987年北京版。]把政权转移到汉人手中和国号的改变视为民族、民权两大目标的实现，表明他对民主宪政的认识是非常肤浅的。陈天华是华兴会的创始人之一。他不惜以身殉国，冀图唤醒沉睡中的祖国。但他也一再说：“自由者，总体之自由，非个人之自由也。”“吾儕求总体之自由者也，非求个人之自由也。以个体之自由解共和，毫厘而千里也。共和者亦为多数人计，而不得不限制少数人之自由。”[ 《陈天华集》湖南人民出版社1958年版第233、208页。]至于光复会会长章太炎，长期把持《民报》笔政，作为个性鲜明的思想家，他对议会制和有关的思想都是拒绝的。他认为：对中国说来“则立宪无益，而盛唐专制之政，非不可以致理。”[ 章太炎：，汤志钧编：《章太炎政论选集》第374页，中华书局1977年北京版。]与此同时，这些革命家们眼中的民主主要是选举（“公举”）和开会议事要“舍少从多”。这些当然是非常重要的程序；但对民主的丰富内涵和必要的条件，如没有言论自由和法治就没有真正的民主，服从多数与保护少数的关系等等，这些年轻的革命者是缺乏认识的。这些认识的缺失给后来的实践带来严重的后果。

自由、民主理论和相关的制度毕竟是舶来品。在悠久的宗法专制文化氛围浸淫下，外来文化很容易被固有传统吞噬。那些口口声声民主、共和的革命党人掉入专制泥淖在南京临时政府时期已见端倪。

例如，民国元年（1912）2月14日，临时参议会讨论孙文提出的临时政府必须继续留在南京的议案，有议员反对，提议临时政府地点须在北京。据当时在总统府秘书处工作的吴玉章回忆，“用记名投票法表决，28票中有20票主北京，5票主南京……”（按：据《参议院议事录》，当时‘用投票表决法以对于八票之二十票多数可决’赞同设在北京；第二天才‘公议用记名投票法表决’，决定‘临时政府设于南京’；吴玉章的回忆有误。）15日总统府依法咨请再议，临时政府陆军总长黄兴对吴玉章说：“过了12点如果还没有把决议改正过来，我就派兵来。”而据胡汉民的记载，黄兴连咨请再议也嫌麻烦，干脆说：“政府决不为此委曲之手续，议院自动的翻案，尽于今日，否则吾将以宪兵入院，缚所有同盟会员去。”[ 陈锡祺主编：《孙中山年谱长编》中华书局1991年北京版第659~660页。]尽管矛盾及时依法化解，言辞没有化为行动，但革命党领袖和政府部长视参议院为无物的专横跋扈的心态已表露无遗。这既是不懂民主政治常识的表现，也是专制文化不易清除的佐证。

利益冲动更使问题复杂化。

南京临时政府采用总统制。临时参议会规划未来政制，制定《临时约法》，原本打算沿用总统制，后来却改变主意决定实行内阁制。原因无他，革命党人对即将接任总统的袁世凯不放心，冀图通过内阁制把实际权力掌握在自己手上。《临时约法草案》是1912年2月7日开始列入议程的，2月9日下午审议时“主席请赞成增设责任内阁者起立表决，多数可决。”[ 《参议院议事录。参议院议决案汇编》议事录第32页。]这个第一手的文献证明，尽管后来没有采用“责任内阁”这个词，但把有关内容写入《临时约法》确实是临时动议“增设”的。

政治既要坚持原则，又要在各种力量的博弈中从实际出发，作出必要的妥协。当时革命势力所以允诺把行政权力转移到袁世凯手上，是力量对比悬殊、财政困难无法解决的状况下无可奈何的选择。[ 参阅拙作：《近代中国论衡。孙文在辛亥革命后第一个十年的迷误》。]他们冀图把右手交出去的东西用左手收回来，是对形势缺乏清醒认识的决策。通过选举实现权力和平转移，这是民主制度的常规。但既然历史选择了袁世凯，就要把着眼点放在建立健全的三权分立架构，使权力互相制衡的制度正常运行，把中国推向民主宪政的正常轨道，图谋国家长治久安，而不是设法立即把权力转移到革命党人手上。不幸，孙文和支配临时参议会的其他人都没有这样的眼光；他们急于通过第一次选举，就把自己变为执政党。

这些政治胸怀和认识的缺失在真正的政治危机突然降临之际更加表露无遗。1913年3月20日，国民党的实际领导人宋教仁在上海火车站遇刺，22日身亡。当时国民党已经在国会选举中得到多数议席；而缴获的凶手与国务总理赵秉钧或其秘书洪述祖的来往信件证明，这是大权在握的袁世凯指使的政治暗杀。宋教仁的死亡触发了一场宪政危机。不过，上海司法当局已介入这一刑事案件，向国务总理赵秉钧发出传票。4月25日，江苏都督程德全又公布了缴获的44件有关证据，有力地证明这次暗杀的直接指使者是国务总理赵秉钧。如何处理这个突发事件？当时有两种主张：多数民间团体和包括国民党重要领袖在内的社会精英都认为应该通过司法途径解决。从当下看，这样的选择可以保持社会稳定，赢得民心，提高国民党的威望。从长远看，可以帮助全社会树立法律至上的观念，把包括宪政在内的纷争纳入司法，促进中国走上法治的轨道，从而为长治久安奠定坚实的基础。可是，不顾案件已经进入司法程序，不顾人心思定的大局和党内许多重要领袖冷静分析力量对比后的反对动武的意见，孙文一意孤行，悍然下令举兵进行“二次革命”。一个多月后，全部武装反抗被剿灭；民众的同情大逆转，本来备受尊崇的政党，被目为“暴民专制”组织。中国的法治进程遭到沉重的打击。

一代启蒙大师梁启超也被国家主义引入歧途

在当时的政治家当中，梁启超是对宪政理论领会较深的人。可是，一涉及实际政治运作，他立即陷入冀图建构威权体制的泥淖。看看他是怎样和袁世凯沟通的吧。

1912年2月23日，梁启超给身为临时大总统的袁世凯写信，规划未来的政治蓝图。基本倾向是力图在中国建构两党制的政治架构，体现了清醒的现代政治意识。他说：“旧革命派自今以往，当分为二，其纯属感情用事者，殆始终不能与我公合作……但此派人之性质，只宜于破坏，不宜于建设……政府所以对待彼辈者，不可威压之，威压之则反激，而其焰必大张；……惟有利用健全之大党，使为公正之党争，彼自归于劣败，不足为梗也。健全之大党，则必求之于旧立宪党，与旧革命党中之有政治思想者矣。”

但是，在同一封信中，他又坦言：“既以共和为政体，则非有多数舆论之拥护，不能成为有力之政治家……善为政者，必暗中为舆论之主，而表面自居舆论之仆，夫是以能有成。今日之中国，非参用开明专制之意，不足以奏整齐严肃之治。……然在共和国非居服从舆论之名，不能举开明专制之实”。[ 丁文江赵丰田编：《梁启超年谱长编》上海人民出版社1983年版第617页。]民国初年，三大政治势力在博弈。以孙文为代表的革命派；梁启超为首的原立宪派；以袁世凯为中心的北洋派军政大员。

实权掌握在袁世凯和他的追随者手中，这些人不是反对中国走资本主义道路的顽固派，而是清末新政的支持者，甚至是重要支柱。但是，这些人追求的是富国强兵，是发展经济以及作为经济发展必要条件的办新式教育，改革旧的司法体系和法律，甚至一定程度上理解实行宪政的必要。可是，同革命派的领导人一样，他们大体把民主、宪政理解为决策程序，不但不了解宪政的核心是保护公民的个人自由，而且在中国传统文化熏陶下，深入骨髓的专制统治习惯随时流露。其上焉者以为民做主心态君临天下，往往在办一些富国利民的好事的同时，说不定什么时候重大决策失误，造成难以弥补的大灾难。下焉者则口诵民主共和，实则为一己私利横行无忌。怎样把这些良莠不齐的实权派逼入民主共和轨道？这是关系共和国命运的关键。

梁启超早在1906年清廷下令预备立宪之际，已经察觉必须和可能与袁世凯合作推进新政，显示了不计前嫌的政治家胸怀。辛亥革命后，双方都表达了合作的愿望。作为与革命派有别的政治力量，他们的联合无可厚非；恰当运作，有助于推动最有利于民主发展的两党制的建立和健全。可是，梁启超看到了化解激进思潮的迫切，却忽视了牵制和监督袁世凯及其追随者。梁启超后来组成的进步党成了依附袁世凯的参政党，甚至在袁世凯摧毁国会后仍亦步亦趋，参加了取代国会的御用机构“政治会议”和“参政院”。这样的参政党成了专制统治者的附庸。大清帝国被推翻带来前所未有的言论自由的环境，梁启超没有充分利用这个有利环境，既无力阻挡激进思潮的蔓延，更没有密切监督袁世凯的施政。直到复辟帝制的丑剧闹得不可开交，他才挺身而出与袁世凯决裂。就个人而言，他仍然不失为反复辟运动的旗手；而就整个国家来说，未能阻挡这幕丑剧上演的损失是无法弥补的。

这些行动体现了梁启超政治思想的弱点。清末新政期间，已经显露他的政治思想的一个奇怪的组合：既把宪政视为中国发展的唯一选择，又力倡开明专制，认为它是走向宪政必经的过渡阶段。他和袁世凯等开明官僚，站在同一思想底线上。这不仅是梁启超个人的失误，而且是20世纪中国政治幼稚病的重要表征。

梁启超以善变著称，其思想又是驳杂的，但在一个时段中，脉络还是清晰的。

从1905年开始，他把提倡宪政放在突出位置。与清廷把宪政摆上议事日程相呼应，他组织中国第一个以推行宪政为职志的政治团体——政闻社。他起草的《社约》所定宗旨的核心就是：“确定立宪政治，使国人皆有参与国政之权。”[ 夏晓虹辑：《集外文》上册第511页，北京大学出版社2005年版。]尽管它成立不到一年（1907年10月17日至1908年8月13日）就被清政府查禁了，但它提出非常值得关注的四条纲领：“一曰实行国会制度建设责任政府。”

“二曰厘定法律巩固司法权之独立。”

“三曰确立地方自治正中央地方之权限。”

四是“慎重外交保持对等权利。”[ ，中国史学会主编：《辛亥革命》（四）第111~113页，上海人民出版社、上海书店出版社2000年6月重印版。]这个纲领摆脱了当时流行的富国强兵论者就事论事的局限，突出地把制度变革作为中国救亡图存的康庄大道，特别是把人权的保障放在中心位置上。

它明确规定：“国家之目的，一方面谋自身之发达，一方面谋国中人民之安宁幸福，而人民之安宁幸福，又为国家发达之源泉，故首最当注意焉。人民公权私权，有一见摧抑，则民日以瘁，而国亦随之。然欲保人民权利，罔俾侵犯，则其一、须有完备之法律规定焉以为保障。其二、须有独立之裁判官厅，得守法而无所瞻徇。”[ ，中国史学会主编：《辛亥革命》（四）第112页。]这是20世纪中国第一个由政党发布的人权保障宣言，后来正反两方面的历史经验都证明，这些论断一语中的，揭示了20世纪中国盛衰的关键。

他还直接与当朝大员合作，配合和帮助清政府的预备立宪。1905年“秋冬间先生为若辈（端方等清帝国大臣）代草考察宪政，奏请立宪，并赦免党人，请定国是一类的奏折，逾二十余万言。”2006年8月清廷派出到国外考察宪政的五大臣递交的《考察各国宪政报告》等文件，就是梁启超起草的。[ 丁文江赵丰田编：《梁启超年谱长编》上海人民出版社1983年版第353、364页。]保皇会及其出版物也相应作了调整。

但是，与此同时，梁启超也不遗余力鼓吹中国必须实行“开明专制”。宪政与开明专制是水火不相容的两个极端。梁启超为什么会将两者同时端出来呢？在他看来，“中国今日尚未能行君主立宪制”，更不用说民主立宪了。理由有两条：“（甲）人民程度未及格”：“（乙）施政机关未整备。”[ ，《饮冰室合集》文集之十七第77、81页，中华书局北京1989年影印版。]包括教育未普及，地方自治未实行，法律不完备，司法不健全等等。可是，2004～2005年间的日俄战争，立宪的日本打败老大的俄罗斯帝国，震撼了海内外舆论。久久未能摆脱贫弱困境的中国，士绅和城市居民对宪政的向往，更难于遏止。在内外形势胁迫下，梁启超及其追随者不能不调整策略，参与立宪运动；但是，他们认为实现宪政需要一个实行开明专制的过渡期。在梁启超看来，除美国等少数国家外，开明专制阶段都是无可避免的。

应该指出，开明专制论不仅是梁启超等维新派人士的认识，激进如陈天华，也持此说。他在留给湖南留学生的绝命书中写道：“当今之弊，在于废弛，不在于专制。欲救中国，惟有开明专制。”[ 《陈天华集》湖南人民出版社1958年版第233页。]这封信写于1905年12月7日，比梁启超发表《开明专制论》（1906年1月25~3月25日）还要早一些。也许有人以为，这是个别人士的极端观点；实际情况并非如此。为了与改良派划清界限，革命派领导人诚然没有忘记把民主、共和等字眼挂在嘴边。但是，他们往往以先知先觉自居，逐步形成以军政、训政、宪政命名的革命三阶段论，所谓训政就是开明专制的别名。

为什么互相对立的两个不同流派的代表人物的思想会在这里交集？窃以为双方有共同的认识误区：首先是对自由的误解。对于自由，梁启超在1900年前后曾有非常精辟的论述。他在反驳其师康有为否定自由的观点时指出：“自由之界说，有最要者一语，曰人人自由，而以不侵人之自由是矣。……要之，言自由者无他，不过使之得全其为人之资格而已。质而论之，即不受三纲之压制而已；不受古人之束缚而已。”他接着驳斥所谓民智未开不能实行民主和自由会导致混乱的糊涂思想说：“夫不兴民权民智乌可开哉。……故今日而知民智之为急，则舍自由无他道矣。”“又自由与服从两者相反而相成，凡真自由未有不服从者。……但使有丝毫不服从法律，则必侵人自由，盖法律者，除保护人自由权之外，无他掌也。”[ （1900年4月1日），《梁启超年谱长编》236、238页。]这些话在19世纪下半叶以降的西方是常识，在发展滞后的中国却至今仍被目为启蒙者的语言，不时还被一些人视为异端邪说，成为思想围剿的目标。翻检20世纪中国思想史，包括新文化运动的领袖们在内的一代又一代的先驱，不得不为宣扬这些常识殚精竭虑甚至付出沉重的代价。

不幸的是，梁启超没有将这些正确观点坚持到底。转折发生在1903年。他断言：“深察祖国之大患，莫痛乎有部民资格而无国民资格。……故我中国今日所最缺点而最急需者，在有机之统一与有力之秩序，而自由、平等直其次耳。”与此同时，他认为，19世纪末开始，“物质文明发达之既极，地球上数十民族，短兵相接，于是帝国主义大起……乃至于最爱自由之美国，亦不得不骤改其方针，集权中央，扩张政府权力之范围，以竞于外，而他国更何论焉！”[ ，《饮冰室合集》文集之十三第、69、89页。]20世纪初叶开始，同盟会和保皇党人异口同声说：国家利益和国民素质低下决定中国人必须放弃个人自由！而离开个人自由的所谓国家、民族的自由不过是独裁专制的别名。国家主义蒙住了启蒙先驱的眼睛，两个流派的领袖们的思想在这里汇合了。他们的分歧停留在方法层面，在国家、民族、集体这座迷宫面前，都忙着顶礼膜拜，而忘记离开人的解放，离开公民权利的保障，不但国家失去根基，人们梦寐以求的民富国强的目标也会化为镜花水月。要理解这个基本道理，必须对文艺复兴以降的思想文化有较深切的了解。不幸，20世纪初的中国思想家们很少人能达到这个高度。这是20世纪中国兵连祸结的重要思想根源。

值得注意的是，梁启超是以西方经验作为开明专制论的根据的。他认为法国“革命之后，殆如无政府然。故再经拿破仑之十年开明专制，裁抑而锻炼之，而宪法乃渐确立也。”普鲁士“行开明专制最久”，到德国统一后，“铁血宰相之政治，名为立宪，实变相之开明专制耳。”而东方后起的强国“日本自明治元年至明治二十二年，皆开明专制时代也。”[ ，《饮冰室合集》文集之十七第、39～40页。]从历史经验看，梁启超推崇的这些东西方国家的所谓“开明专制”都没有成为过渡到宪政的桥梁。他们走上宪政轨道还要付出非常巨大的代价（德日都是在第二次世界大战后才真正实行宪政）。但是，梁启超的这些论断却体现了他的政治思想的变迁：从卢梭转向伯伦知理（J.K.Bluntschli，1808—1881），国家主义压倒了自由、民主的诉求。

袁世凯的作为与中西文化

袁世凯也有自己的打算。作为清末新政主要支柱之一的袁世凯对发展资本主义经济异常积极。接任临时大总统后，他任用张謇、周学熙等主管经济、财政，皆一时之选，为完善市场经济的制度基础、平衡预算等做了大量卓有成效的工作。但是，在政治领域，他却是一个目光短浅的庸人和勤勉的专制主义者。

辛亥革命后，期望他成为“中国的华盛顿”的呼声非常强烈。但他一连毁掉三次机会，走上帝制自为的不归路。

第一，没有充分利用国民党的合作愿望。

当就任临时大总统的时候，他面临在议会中占有多数席位的革命党的制肘。现代政治是在不同政治势力相互制衡和妥协中运行的，不能笼统把制肘看作坏事；何况他的主要竞争对手——国民党当时有强烈的合作愿望。1912年8月24—9月16日孙文与袁世凯在北京会谈十三次。1912年9月25日，《政府公报》民国元年第149号公布了这些会谈的主要成果之一：袁世凯、孙文、黄兴、黎元洪《协商订定内政大纲八条》：“一、立国取统一制度。二、主持是非善恶之真公道，以正民俗。三、暂时收束武备，先储备海陆军人才。四、开放门户，输入外资，兴办铁路、矿山，建置钢铁工厂，以厚民生。五、提倡资助国民实业，先着手于农、林、工、商。六、军事、外交、财政、司法、交通皆取中央集权主义，其余斟酌各省情形，兼采地方分权主义。七、迅速整理财政。八、竭力调和党见，维持秩序，为承认之根本。”[ 陈锡祺主编：《孙中山年谱长编》第733页。]这八条追求的是国家的统一和富强，没有显示民主共和制度的特点。如果把它放在清帝国最后10年的新政时期，朝廷和包括袁世凯在内的中央和地方大臣也会欣然接受。妥善运筹，适当分权，袁世凯有可能与国民党、进步党合作，维持政权稳定，推动民主制度逐步走上正轨。可是，他所要的国务总理不过是“伴食宰相”，几任总理，稍不如意，即予撤换；当国民党当权的政党内阁有可能成为现实之际，不惜用黑道手段消灭政敌，终于酿成巨大的政治风波，成为他覆没的开端。

第二，荡平“二次革命”后，没有让国会继续运作。

“二次革命”失败后，多数国民党籍议员继续参与国会活动，不愿与袁世凯决裂；国会仍在继续运作，完成了选举正式大总统和草拟宪法两件大事。如果袁世凯有足够的智慧和度量，接纳梁启超的建议，不要不分青红皂白，一概剥夺国民党籍议员的议席，使国会不致因不足法定人数而无法继续运作，中国的民主政治仍会有一线生机，袁世凯也有望善终。不幸，他一意孤行，丧失了一次救赎的机会。

第三，国会被迫关门后，没有善待咨询机构。

为了装饰门面，他指定一些人组成御用的咨询机构——参政会。假如他真的虚心求教，吸取这些参政员的内政、外交智慧，政局仍有可能在“开明专制”或威权统治下运行，出现拿破仑式的专制统治若干时日。不幸，他白日做梦，念念不忘黄袍加身，参政会成了复辟帝制的群魔乱舞的场地，终于把他送进了坟墓。

作为大清帝国的重臣，他当然浑身浸透了传统专制文化的毒液。但是，某些西方文化也是他倒行逆施的思想资源。

1913年10月16日，袁世凯向众议院提出增修约法案。他的草案要求把“制定官制官规”、“任免文武职员”、“宣战、媾和及缔结条约”的大权都付诸总统，并且“于国会闭会时，得制定与法律同效力之教令”和“得以教令为临时财政处分”。归纳起来，这些要求被接纳，从内政到外交，他都可以为所欲为。为此，他援引美国、法国、葡萄牙、德意志等国的制度为根据，没有半句涉及中国传统。其实，他或是割裂西方现代文化，或是以政治制度尚未现代化的国家为榜样，实质是延续中国历代皇朝由皇上独揽大权的制度。[ 《近代中国宪政历程：史料荟萃》第467~468页。]1914年他召开的约法会议制定的《中华民国约法》满足了他的这些专制要求，唯独不见开明。

民初宪政挫败说明什么？

民初宪政历程表明，用中西文化冲突的简单模式，已经无法解释复杂的社会现象。

19世纪中国启蒙的主角是西方传教士；包括康梁在内的中国知识精英都是他们的学生。进入20世纪，随着国门大开，留学生涌入东瀛，本土知识精英主宰了思想文化阵地。他们分裂为不同的流派，但无论哪一派大体上对东西文化都有所了解。于是，即使是开明专制论乃至复辟帝制、实行赤裸裸的专制统治，有关人士不但从本国传统寻找资源，也力求从西方流行理论中寻找根据。

上述情况表明，进入20世纪以后，中国思想文化领域的焦点不是国别或地区文化，而主要是维护专制的观点与追求个人自由的思想之间的冲突。换句话说，面对公民权利的觉醒，在民族主义、国家主义笼罩下的专制文化突显，成为中国社会前进的主要思想障碍。作为统治阶级的意识形态，中国传统文化的核心是专制、等级和服从。因此，滥觞于鸦片战争前后的中国新文化表现出强烈的反对传统核心价值的姿态（但不是全盘反传统），这是情境使然。与此同时，西方的专制或偏激文化，也先后涌入中国，与传统专制思想汇合，成为中国人实现自己的公民权利从而为国家繁荣奠立坚实基础的主要障碍。

中国人所以无能阻挡这些思想文化逆流，说到底是对文艺复兴以降的现代文明的思想成果缺乏深切的了解和普及。一百多年的中国新文化运动累扑累起，无非是中国现代化进程受挫的侧影。目前反启蒙的声音甚嚣尘上，实质是对历史进程的误解。加深对现代文明普适性的核心价值的认识，坚持不懈用各种方式做好普及工作，仍然是中国人无法回避的历史任务。

2007年8月30日星期四

——“中国体制改革的路径与前瞻”系列短论之一

（根据在北京大学的讲稿内容补充整理）

陈林

不妨回顾一下中国体制改革的基本历程。都说要改，究竟如何着手？怎么改？
这是改革的切入点或路径问题。仅就经济体制改革范畴以内，早在一九八零年代，
国内就有了一种孰先孰后的争论，其中最有影响也最富有概括性的两种主张，即
企业改革先行论与市场改革先行论。双方在理论界和决策层各有代表，其力量对
比因为形势的变化而互有消长变动不居，在后来的二十年间又各有发展，虽相持
已久，在实践中却是相互交织的。这两方面的积极倡导者，分别莫过于吴敬琏、
厉以宁两位先生了。所谓“吴市场”、“厉股份”嘛。但是，现在已不难看到，
企业改革一旦深入到产权问题、产权流动问题，市场改革一旦深入到要素市场特
别是资本市场问题，两者是殊途同归的。以下的讨论中，我首先谈企业改革，然
后结合到市场改革的问题。

一、从“放权让利”到“两权分离”

中×中央《关于经济体制改革的决定》将传统经济体制的主要弊端概括为
“政企不分、条块分割”，“企业缺乏活力”，等等。虽其停留在现象描述上，
仍不失精辟性。

市场改革主要是要打破条块分割，企业改革主要是要打破政企不分，这是较
易达成共识的。但是，条块分割的根源恐怕还在于各级地方政府和行业主管部门
利用自身特权涉足经济利益，“与民争利”，乐此不疲，问题的实质仍可归为政
企不分。故不难理解政企不分之成为经济改革的最大难题。

在“政企分开”的思想指导下，《全民所有制工业企业法》第二条规定：
“全民所有制工业企业是依法自主经营，自负盈亏，独立核算的社會主義商品生
产和经营单位。企业财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授
予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分
的权利。企业依法取得法人资格，以国家授予其经营管理的财产承担民事责任。”

下面将要说明，这段话大有可疑之处。

我国的国有企业改革是在政企关系这一行政管理框架内，以国家对企业不断
“放权让利”开始的，一度以承包制引为时髦。大家耳熟能详的概念有：什么国
有企业从此“自主经营”、“自负盈亏”了。对此我感到困惑。

企业被称为“经营主体”，是就其市场地位而言的。我认为，企业首先是经
营客体，它本身不会思考，总是被人“做主”的对象，或者是市长做主，或者是
厂长做主，等等。在这个意义上，企业如何“自主”？有些不明所以。

至于“自负盈亏”，须知，盈亏纯属所有者权益的变动，最后都是由企业的
老板即所有者承担，这里是由国家承担。

“自主经营”和“自负盈亏”云云，省略了主语，隐含的主语并不一致，混
淆了概念。

而“企业留利”，留给谁？也莫名其妙。国家收走了，或者分给企业厂长或
职工了，那就不叫企业留利了。企业留利是未分配利润，依然是所有者权益。真
不知道，“自负盈亏”能够约束谁，“企业留利”又能激励谁？

国有企业改革，特别是承包制，在责权利并不对称的制度安排之下，“负赢
不负亏”的问题未能根本解决，遑论国有资本的有效保全和不断增值了。故而解
决了少部分激励问题，没有解决大部分约束问题。企业行为的短期化和扭曲，很
快暴露出来并日益突出，无非是重蹈了“一统就死，一放就乱”的怪圈。即便如
承包制的典范首钢，一个享有政府倾斜政策、具有产业垄断背景的企业，最终也
由于深层机制不健全问题，不可避免地出现了经营的难以为继。

进入一九九零年代后，越来越多的国有企业面临严峻的经营危机，其中资不
抵债、濒临破产的或在事实上已经陷于瘫痪的在数量上有蔓延之势。可见以“放
权让利”为主导思想的企业改革确已走到其尽头，深层的产权构造问题继而浮出
水面。

我认为，产权构造当前突出表现为两个层面的问题，一个不妨称之为“姓公
姓私”，另一个是“两权分离”。中国社科院农村发展所副所长李周在一篇文章
中批评说，“学界有人以私有产权优于公有产权是一条无须论证的公理为前提，
以国有企业解决不了所有权与经营权分离带来的问题为依据，作出了国有企业最
好的归宿是私有化的结论。应该肯定，现实中可以找到许多私有企业比国有企业
经营得好的例子。但是，现实中也可以找到一些国有企业比私有企业经营得好的
例子。既然存在两方面的例子，就没有理由认为私有产权优于公有产权是一条公
理。”

李周在这篇题为“私有化不是国企改革成功的前提”的文章中还说：“至于
所有权与经营权分离则是现代企业的一般特征。即使在资本主义经济中，大型私
有企业的所有权与经营权往往也是分离的，同样要妥善解决由此产生的委托代理
问题。既然私营企业有能力解决两权分离问题，就没有理由认为国有企业一定没
有能力解决两权分离问题。”“国有企业的问题决不是一个私有化便能解决的，
所以不宜停留在公×制与私×制的表面层次上争论不休，而应该做更深层次上的
分析，找到解决问题的办法。”他相信：“国企能解决两权分离问题”。李周所
代表的，正是一种主流的观点。

但是，“两权分离”，着眼于委托－代理关系，在这一框架内，无论多么精
巧的设计，也许非常适应一般企业的需要，却偏偏不能解决国有企业的根本问题。
所有权与经营权是一个硬币的两面。任何一项经营行为，都必然地、直接或间接
地导致所有者权益的变动。而所有权如果不落实在经营层面，那也是空洞无物的。
所有者和日常经营者可以是两个人，所有权和经营权却是难分难解的。

试看各国公司法，包括现行的中国公司法，股东大会作为所有者机关，都保
留有重大经营事项的最后决定权，也不排除随时直接干预具体经营事项的可能。
迄今为止的国有企业改革，在“两权分离”口号下，实际让渡的是国有企业的剩
余索取权和剩余控制权，可以有一时的、局部的收效，但在长期中难以为继，无
异于缘木求鱼。

这是因为，国有企业问题，恐怕不仅仅是、或主要不是一个委托－代理关系
的问题。诚如李周所指出的，委托代理关系在纯粹私×制的市场经济中也普遍存
在，情况似乎并不太糟。进一步的说，广义的委托代理关系在政治和行政领域，
或在一般的民事领域，也很常见。特别是对于经济领域的委托－代理关系，政府
完全不必越俎代庖、事必躬亲，真正所需者无他，提供一个完全中性的、最基本
的法律框架包括司法保障而已。

在我看来，种种具体设计，包括“两权分离”，尽可归于当事人之间自由的
契约，政府最多是通过立法程序将其中一些较为成熟的、具有普遍性的规则上升
为法律，并在必要时启动司法程序保障契约的有效实施。当然，我完全同意，这
方面肯定有些共同的技术性、操作性的问题，完全是超越所有制的。稍大一些的
私有企业，于此所面临的实际困难，恐怕并不会显著地少于国有企业。

可是，我们谈论国有企业问题，顾名思义，当然是有别于一般企业的问题，
否则就不成其为一个专门的问题。李周说，国有企业的问题决不是一个私有化便
能解决的。这话没错，但是一旦不再是国有企业了，那么李周所要求的“更深层
次上的分析”，就成了一般意义上的企业治理问题了。

我的看法是，“两权分离”是不是什么灵丹妙药，国有企业能否真正实现
“两权分离”，暂可存而不论。即便国有企业完全成功地解决了激励和约束的问
题，其地位和作用仍然值得忧虑。市场经济条件下的国有企业，当然，这里主要
是指竞争性行业的国有企业，不可避免地会出现“与民争利”的问题。企业领导
人越是能干、甚至越是廉洁，政府对于企业的经营决策越是关心、甚至越是表现
出英明正确，这个“危险”就越大。

公检法、军队、武警不再经商，可是进一步说，其他政府部门如经贸委、信
息产业部等等，至今仍然有一些国有企业作为“亲生子”，又如何能够公正对待
其他企业呢？如果把国有企业归属于一个专设的政府部门，甚至在现政府之外另
起炉灶，譬如，专设管理机构直接隶属于人大，那就形同一个“第二政府”，于
事无补，徒生混乱。根本上，政府的所有者身份与全社会的公共管理者身份相互
冲突，不可兼容，难免顾此而失彼。

有人说，怎么会呢。好吧，就假定政府果真做到了对于不同所有制的一视同
仁，仍然有那么几家国有企业照样搞得好，也就是丝毫没有利用自己的“国有”
背景，这说明了什么？恰恰不能说明国有企业的优越性，由上述条件可知，人家
是仅仅作为企业搞得好，偏偏不是作为“国有”搞得好，这么说来，也许从一开
始就没有必要搞成“国有”。

值得指出，我的上述讨论的逻辑，完全不以“姓公姓私”孰优孰劣为前提，
想必不会引起左翼的“原教旨”主义的朋友们的愤怒吧，因为，如果就企业论企
业，那可能是个伪问题，容易纠缠不清。所谓学问，首先就是学会正确地提出问
题。要研究一个问题，先要看它成不成其为问题。

一些人煞费苦心地论证，国有企业还是可以搞得好的。其实，按照我所提供
的思路，国有企业到底“搞不搞得好”，已经无需争论不休，这个问题本身可以
取消。何况，企业搞好，是以外部市场为条件的。在这个意义上，国有企业尽可
能的少，才能出现真正的竞争性的市场局面。否则，牌都在你手里，那就没法玩
了，这又是另外一个问题，容不详叙。

原载《中国研究》