吴承学

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唐判的兴盛，一方面是受到科举考试的刺激，另一方面当时的社会风尚与价值标准也起推波助澜的作用。在唐人眼中，判的写作是评价一个人能力的重要标准。史书和笔记有许多这方面的记载。《旧唐书》记载杜审言的一段故事：“乾封中，苏味道为天官侍郎，审言预选。试判讫，谓人曰：‘苏味道必死。’人问其故，审言曰：‘见吾判，即自当羞死。’”（卷一九O《文苑传》）杜审言自己判文写得好，就认为足以让苏味道看了“羞死”。他之所以如此狂傲地自负，正从一个侧面说明试判和判文水平在当时人们心目中有非同小可的地位。官场也往往以书判作为评价官员的能力的重要标准。《大唐新语》卷八：

裴琰之弱冠为同州司户，但以行乐为事，略不视案牍。刺史李崇仪怪之，问户佐，户佐对：“司户小儿郎，不娴书判。”……复数日，曹事委积，众议以为琰之不知书，但邀游耳。他日崇仪召入，励而责之。琰之出，问户佐曰：“文案几何？”对曰：“急者二百余道。”琰曰：“有何多？如此逼人。”命每案后连纸十张令五六人供研墨点笔。琰之不上厅，语主案者略言其事意，倚柱而断之，词理纵横，文笔灿烂，手不停缀，落纸如飞。倾州官僚，观者如堵。既而回案于崇仪，崇仪曰：“司户解判耶？”户佐曰：“司户太高手笔。”仍未之奇也，比四五案，崇仪悚怍。召琰之，降阶谢曰：“公词翰若此，何忍藏锋，以成鄙夫之过。”由此名动一州。裴琰不判则已，一判惊人。“倚柱而断之，词理纵横，文笔灿烂，手不停缀，落纸如飞。

思维与写作之敏捷，正是作判的理想境界。

还有一些逸事可以从侧面说明判的重要。《朝野佥载》卷六记载当时吏部侍郎李安期铨选的故事：

吏部侍郎李安期，隋内史德林之孙，安平公百药之子，性好机警……一选人引铨，安期看判曰：“弟书稍弱。”对曰：“昨坠马损足。”安期曰：“损足何废好书？”为读判曰：“向看贤判，非但伤足，兼似内损。”其人惭而去。

这个选人以骑马摔伤脚来作为书写不好的理由，的确可笑。而李安期读了他拙劣的判文， “顺水推舟”地讽刺他不但外伤，而且还内伤。这则著名的笑话原本是以士人拙迂可笑和李安期的机警幽默相映成趣的。通过笑话，可以看出当时铨选对于书判确是相当重视的。

判文兴盛的原因应该放在唐代文学与文化的双重背景来研究。判文本身的功能就是裁定事理，辨明是非，既用于司法，也用于处理公务甚至日常生活琐事。 自六朝以后，骈文兴盛，至唐不衰。虽然唐代古文运动对骈文有所冲击，但骈文的地位并未受到根本的动摇。判文就语体而言，大致应列入骈文一类。所谓判，实际上近似于以骈文写成的短论，判的文学性，也同样表现在用典、辞藻、骈偶等语言形式上。判作为文体，具有特殊的文化意义。一方面，它是文人走向仕途，实现自己价值所必须掌握的基本技艺，另一方面，判体的骈偶形式，非常适合文人表现自己的文学语言能力。也就是说，判文可以反映出士人学问识见、分析能力与语言表达能力，判是兼“立功”与“立言”于一身、应用性与文学性并举的特殊文体。这是其它诸如诗赋类纯文学形式所不具备的文化特性。

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在历史发展过程中，判文文体内部也发生了一些演变，有两方面的情况值得注意：一是有些判文演变成纯文学文体；一是判文对叙事文学形态的影响。

唐代以后，出现了纯文学性质的判文，这类作品尤盛于明清时代，如清初文学家尤侗写过《吕雉杀戚夫人判》、《曹丕杀甄后判》、《孙秀杀绿珠判》、 《韩擒虎杀张丽华判》、《陈元礼杀杨贵妃判》、《李益杀霍小玉判》等（《西堂全集·西堂杂俎》一集），都是借古人古事，表现自己的思想感情。尤侗还写了一些与自己生活相关的判文如《磔鼠判》：

予舟中所作北征诗，缮写成帙，一夜为鼠窃去。啮食殆尽，予有愤焉，戏为此辞。

制问御史大夫：盖秦亡二世，过首焚书；汉约三章，法严ｑū＠(16)箧。蠢兹剧鼠，篡在轻舟。常作水嬉，已甘木食。何乘昏夜，遂盗新诗。寻章摘句，入尔口中。断简残编，遗我床下。夫子云奇字，覆瓿犹羞；长吉锦囊，投厕为辱。矧遭此厄，更倍前贤。批风切月，只供穿屋之牙；煮鹤焚琴，尽果饮河之腹。 呜呼，羲圣坤乾，龟龙争负；淮南鸿烈，鸡犬同升。不遇凤衔，反逢鸱ｈè＠(17)。天之将丧，虫又何知。顾蠢鱼割裂，且操一字之诛，况鼯鼠并吞，可漏五刑之律？李斯若见，恶甚偷仓；张汤尚存，罪浮窃肉。可付刺奸大将军苗氏，磔杀如律施行。（《西堂全集·西堂杂俎》二集）

这篇判文涉笔成趣，虽为游戏文章，但也有所寄托。这类判文已经超越了实用的功利目的，作者用判文来抒发某种感情，表达某种观点，而语言形式越发精致讲究，而风格往往富有谐趣，所以上举尤侗作品都被雷ｊìｎ＠(18 )收录入《古今滑稽文选》之中（注：北京出版社1993年据扫叶山房石印本影印，除上举作品外，还录有绿天翁的《鱼元机讼温璋判》、《神女讼宋玉判》以及其他作者判文多篇，性质与尤侗判也是一样的。）这种判文虚拟则似唐人拟判，诙谐则同唐人花判，但唐人判文文体实用性的特征至此已经完全被消解了。

最后重点讨论一下判文与叙事文学文体（我这里特指小说与戏剧文体）的关系这一问题。提到这个问题，我们也许首先想到在历代许多叙事文学作品中，如 《三言》《两拍》《聊斋志异》乃至《红楼梦》等，都包含了数量极多的判文（注：如《醒世恒言》卷八的《乔太守乱点鸳鸯谱》乔太守的判、《聊斋志异》的《席方平》二郎的判与《胭脂》中施愚山的判，都是名篇美文。）在这些作品中，判文不但是故事情节的有机部分，而且作者也喜欢借此机会表现自己的文采风流，这可以说是人们耳熟能详的文学事实，这里不拟重复。本文所谓判文与叙事文学之关系主要不是指叙事文学中运用了多少判文，而是指在文学形态内部，判文对叙事文学文体产生了某些潜在的影响。

在判文盛行的唐代，判文对叙事文学已经产生某种潜在的影响。现存文献中所能看到的以判案写成叙事文学作品的是敦煌俗赋《燕子赋》，它以民间流传的燕雀争巢、凤凰判决的故事为题材（注：参考周绍良先生主编《敦煌文学作品选》，中华书局1987年11月。）雀儿抢占了燕子新筑的窝巢，燕子上告凤凰， 最初凤凰主持公道，认为雀儿强占燕巢的蛮横行为是不可容忍的，所以作出判决：“雀儿之罪，不得称算，推问根由，仍生拒捍。责情且决五百，枷项禁身推断。” 但是随着故事的发展，凤凰发现雀儿曾立过战功，有过“高勋”，所以又改判决：“雀儿剔突，强夺燕屋。推问根由，元无臣伏。既有上柱国勋，不可久留在狱。宜即释放，勿烦案牍。”这篇作品在形式上非常突出的特点是始终是围绕着凤凰的两道判来展开情节的，判是整篇作品的关键，起着举足轻重的作用。

宋代罗烨《醉翁谈录》首次把判的形式引入小说之中，把“公案”作为小说的一大类型，他所选录的公案小说有“私情公案”与“花判公案”，这两种形态都是在判文基础上发展而来的。从唐代的判文到宋代的公案小说，是判文从实用文体向叙事文体演化的关键一环。《醉翁谈录》中的“私情公案”篇幅较长，只录 《张氏夜奔吕星哥》一篇（甲集卷之二）。写星哥与织女青梅竹马，但织女被许配他人，便与星哥私奔，后被执见官府，一番申辩，最终被判无罪。小说的结构分为三部分：事情简介、织女与星哥二人的供状、官府的判文，其中供状与判文所占份量最大，这种形式已启明清案判体小说的先路。而“花判公案”共为十五则（庚集卷之二），结构更为简单，似乎是衙门的案判记录，只有案情简介与官府判词两部分，而重点是判词。这十五则“花判公案”中，“张魁以词判妓状”“判暨师奴从良状”“判娼妓为妻”“判妓执照状”“富沙守收妓附籍”“子赡判和尚游娼”“判和尚相打”“判妓告行赛愿”八则“花判公案”都涉及妓女，另“大丞相判李淳娘供状”“判夫出改嫁”“黄判院判戴氏论夫”“判楚娘梅嫁村”等也都与男女之间感情纠葛有关。另外还有“断人冒称进士”“判渡子不孝罪”数则也是一些“琐细遗事”，花判公案的重点是判文，这十五则公案的判文大多语带滑稽，形式则不拘一格，或以骈文、或以诗、或以词，以举例说明：

张魁以词判妓状
张魁判潭州日，有妓杨赛赛，讼人负约欠钱，投状于张。时值春雨，赛赛立于厅下，张夫览状，先索纸笔云，花判《踏莎行》云：“凤髻堆鸦，香酥莹腻， 雨中花占街前地，弓鞋湿透立多时，无人为问深深意。眉上新愁，手中文字，如何不倩鳞鸿去。想伊只诉薄情人，官中不管闲公事。”

判娼妓为妻
鄂州张贡士，与一角妓情好日久，后挈而之家，得金与妓父李参军，未偿所欲。一日，讼于府庭。追至，引问情由，供状皆骈辞俪语，知府乃主盟之。
花判云：风流事到底无赃，未免一班半点；是非心于人皆有，也须半索千文。彼既籍于娼流，又且受其币物，辄背前约，遽饰奸词，在理既有亏，于情亦弗顺。良决杖头之数，免收反坐之愆。财礼当还李参军，清娘合归张贡士。为妻为妾，一任安排，作正作偏，从教处置。

判妓执照状
柳耆卿宰华阴日，有不羁子挟仆从游妓，张大声势；妓意其豪家，纵其饮食。仅旬日后，携妓首饰走。妓不平，讼于柳，乞判执照状捕之。柳借古诗句——
花判云：自入桃源路已深，仙郎一去暗伤心，离歌不待清声唱，别酒宁劳素手斟。更没一文酹半宿，聊将十疋当千金。想应只在秋江上，明月芦花何处寻？ （原注：十疋乃走字也。）（注：引文见日本昭和十五年十月文求堂影印观澜阁藏孤本宋椠《醉翁谈录》。）

可以看出，花判之所以传诵，就在于别致诙谐的判词。 《醉翁谈录》花判作品，有不少的判词直标“花判”，如“张魁以词判妓状”在《踏莎行》前标“花判”，所选的作品对于理解“花判公案”一词的内涵是很有帮助的（注：《醉翁谈录》乙集卷一还收入《宪台王刚中花判》，与庚集卷二的“花案公案”文体相同。）《醉翁谈录》所载的花判公案吸引人之处主要不是故事情节而是判文的风趣与文采，本身叙事文学的因素还是很少的，但是判既然是针对一定的事情而作的，事件本身往往就有一定的吸引人之处，而判案关系到人物的命运， 反映了主判者的识见和智慧，从案到判的过程，已潜在具有事件的完整性和叙事文学的因素。判文因为具有一定的叙事因素（尤其是案件）对于后来的判案小说产生了影响。如宋代皇都风月主人编辑的《绿窗新话》中“王尹判道士犯奸”为凌ｍéｎｇ＠(19)初初刻卷一七《西山观设ｌù＠(20)度亡魂开封府备棺追活 命》正文的本事来源，而故事情节在原来简要梗概上进一步地展开。“苏守判和尚犯奸”一文也就是《醉翁谈录》中“子瞻判和尚游娼”，明代西湖渔隐主人把它改编为《欢喜冤家·一宵缘约赴两情人》。

判文对元代戏曲的影响也是不容忽视的。以《元曲选》为例，如《陈州粜米》《ｚｈū＠(21)砂担》《合同文字》《神奴儿》《蝴蝶梦》《勘头巾》 《灰阑记》《魔合罗》《盆儿鬼》《窦娥冤》《生金阁》等都是叙述与案件相关的故事，而且都与判文有直接关系。值得注意的是，其形式颇为相似——在故事的结 尾或即将结局之处，由审案的官员来下一判辞了断公案。而这判辞又多数以官员“听我下断”开始，然后“词曰……”，这些“词”即是判文，它们大体都是讲究骈对文采的。如《陈州粜米》结尾，包公云：

张千，将刘衙内拿下者，听老夫下断。（词云：）为陈州亢旱不收，穷百姓四散飘流。刘衙内原非令器，杨金吾更是油头。奉敕旨陈州粜米，改官价擅自征收；紫金ｃｈｕí(22)屈打良善，声冤处地惨天愁。范学士岂容奸蠢，奏君王不赦亡囚。今日个从公勘问，遣小憋手报亲仇。方才见无私王法，留传与万古千秋。（注：见臧晋叔编《元曲选》第一册。）

这种形式颇似于宋人的花判公案。当然在元曲中，也有一些公案戏结尾的“下断”没有“词曰”而是用比较朴素的口语化语言来下判的。

叙事文学形态中，受判文形式影响最为明显、规模最大的是明代案判小说。在这些案判小说中，最为著名的是《包公案》、《海公案》故事。明代包公案故事甚多。如《包龙图判百家公案》（一名《包公案》）、《龙图公案》（又名《龙图神断公案》《包公七十二件无头奇案》）、《皇明诸司廉明公案》、《皇明诸司公案》、《郭青螺六省听讼录新民公案》、《古今律条公案》、《国朝宪台折狱苏冤神明公案》、《国朝名公神断详情公案》、《国朝名公神断详刑公案》、《名公案断法林灼见》、《明镜公案》等，形式都有相似之处。《龙图公案》是第一部以公案为题材的短篇小说专集。全书十卷，收集包公判案故事100篇，文体上以话本体为主而兼有书判体，其中三十多篇主要以告状人的诉词和包公的判词构成，与宋代书判体公案小说的关系非常密切。海公案小说的情况与之相似，它们是以民间流传的故事传说加工而成的。我们可举《海刚峰先生居官公案传》卷一第十回《勘饶通判夏浴讼》为例。饶于财喝了婢女送的茶被毒死，前妻之子控告继母谋杀。海 瑞在审案过程中，发现婢女放茶之处有蜈蚣，断定饶于财误饮掉进蜈蚣的茶而死，遂洗冤案。该篇由事由、告状、诉状和海公判四部分组成：

事由：淳安县乡官通判饶于财，夏浴空室。夜渴，索茶。小婢持置墙孔，饮之，遂中毒死。其前妻之子谓以继母有奸夫在，故毒杀其父，乃讼之于邑。置狱已久，不决。公当时巡行于郡，各县解犯往郡赴审。其继妻再三称冤，公蹙然思之：“其妇如此称冤，莫非果负冤乎？”径造饶室，详审秘探，阅浴处及置茶处，遂严钥其门，概逐饶通判家口于外，亲与一小门子宿其中，仍以茶置墙所。决早起视，果有蜈蚣堕焉。急命拆墙，遍内皆穴蜈蚣。焚烧移两时方绝，臭不可闻。遂开其妇之罪，冤始得解，妇叩谢而归。

紧接的是饶通判前妻之子告状人饶清的“告继母谋杀亲夫”的状词和被告人姚氏所写的“诉”状。文长不录。而最后部分则是“海公判”：

审得于财之死，非毒药之毒，蜈蚣之毒矣！但无用小婢置茶，胡不持入室而与，何持置墙孔而与之哉！因而中毒，死者亦命已矣。饶清以继母有他奸夫，怒究之姚氏将毒药杀，而清之告亦为父伸冤之故也，但未询其实，陷母置狱，坏名节，是伊为子之过矣。若非经吾睫亲睹，是姚氏偿伊父命者将何以辞焉。非几乎屈陷一命，合拟忤逆罪加。姑且免究，的决惩戒。（注：《古本小说丛刊》第7辑，中华书局1987年影印明代李春芳编万历三十四年金陵万卷楼虚舟先生刊本。）

这篇作品的形态在明清案判小说中是比较典型的。明清案判小说结构形式大同小异，基本是由事由、告状、诉状和判词几部分组成的。在形式上和公牍文案非常相似， 这在小说史上是非常奇特的。案判小说的这种特殊文体，明显是受到判文与公案书籍的影响，如宋人小说《醉翁谈录》的“私情公案”和“花判公案”就是采用这种形态。从叙事文学的角度看，这种判案小说与一般的小说不同，它不注重事件过程的叙述，而在对于事件的分析判断。它们似乎是案判的公文集成，可能需要说书艺人加以演绎加工。这类小说没有产生过非常杰出的艺术作品，可能反映出这种形态的局限性。

从唐代的判到宋代的公案小说、元代的公案戏和明清的案判小说，其间的承传关系隐约可辨。判文原来是一种应用性很强的文体，与叙事文学文体似乎是风马牛不相及的。文学史事实却告诉我们，判文文体曾影响了一些叙事文学文体。值得我们深思的是，在中国古代像判文一样兼应用性和文学性于一身的文体很多，例如诏、册、表、章、露布、奏疏、弹文、檄文等，为什么它们却不能像判文那样对叙事文学产生直接影响呢？从文体的内部来看，判所具有的虚拟性与叙事因素是判文与叙事文学产生联系的内在原因。许多判文所涉及的事件都具有一定的虚拟性，是想象虚构之辞，这是它与叙事文学的共通之处；而且更重要的是判文本身具有一些潜在的、特殊的叙事功能。因为判的前提是某一事件的发生，判文又包含对于事件的叙述和分析，判的结果也便是事件的终结。因此判文具有关于事件由来、发展及结局等简单叙事因素，具有一定的故事性，或者说具备发展成叙事文学的可能性和空间。而在此基础上对这些因素加以渲染、加工和演绎，自然也就成为案判类的叙事文学了，这在中国文体发展史上是非常值得注意的现象。

字库未存字注释：
＠①原字或上加两撇
＠②原字颖去禾加火
＠③原字石加岂
＠④原字亻加丕
＠⑤原字山加巨
＠⑥原字族下加鸟
＠⑦原字疒加火
＠⑧原字日加丙
＠⑨原字面加见
＠⑩原字廴内加西
＠(11)原字月加兆
＠(12)原字擅去扌加饣
＠(13)原字氵加睿
＠(14)原字王加景
＠(15)原字讠加胥
＠(16)原字月加去
＠(17)原字口加赫
＠(18 )原字王加晋
＠(19)原字氵加蒙
＠(20)原字竹下加录的繁体
＠(21)原字石下加朱
＠(22)原字钅加追

（本文发表于《文学遗产》1999年第六期）

本人读外国古典文学，纯属于热心过头的门外汉。这两年，北大的朱孝远教授发起了“海豚文库”，专门为文艺复兴时期文学作品的汉译开了一个系列，受到 读书界的广泛关注，这真是非常伟大的功业。哈佛大学的I Tatti Renaissance Library这套丛书，译介的范围仅止于文艺复兴时期意大利的拉丁作家；而我们就只看“海豚文库”已经出版的四册，除了彼特拉克《秘密》外，还有英国的 《不列颠诸王史》，有拉丁文学，也有新兴起的俗语方言文学。当然，书里虽有的地方没有明说，但看起来基本上都还不是直接译自原文，而是主要参考了英语学术 的已有成果，这也是合乎实情而不可苛求的。最新出版的一册，题为《文艺复兴喜剧选》，是我最感兴趣的，篇目包括了阿里奥斯托《列娜》、阿雷蒂诺《马房 主》、英特罗纳蒂剧社《迷局》和瓜里尼《忠贞的牧羊人》四部。我收集的为数不多的几册ITRL中就有一册《人文主义者喜剧作品集》（Humanist Comedies），那仍属于新拉丁喜剧的范围。意大利的俗语作家最初怎样写喜剧的？是否依然甩脱不了普劳图斯和泰伦斯的影响？对此话题有兴趣的读者，恐 怕都要来读一读此书。
当拿到这本《文艺复兴喜剧选》之後，第一眼看到了译者的署名：“北京大学文艺复兴喜剧翻译组”！这是多么容易令人产生敬意和 信心的署名啊。这表明，这样一部专门的文学选集汉译本，出自于中国大陆最具人文学术水准的学府，译者虽众，但是个“组”，让人联想起三两素心人彻夜磨砺学 问的优美画面来，跟“三个臭皮匠，抵一诸葛亮”，岂可同日而言之哉。但是读书之人，不能光读书的封面的，开卷後第一眼，我就傻住了——正好瞥见阿里奥斯托 《列娜》前面的简介有云：“除《列娜》外，他还著有喜剧《我猜想》（I Suppositi），并于1566年在宫廷礼堂上演”。就算是一天也没学习过意大利文，好歹我也知道意大利文中I没有第一人称的意思，而应该是阳性复数 名词的前置词，用法类如英语里面的the。阿里奥斯托不是什么生僻作家，其作品的题目我大概有点儿印象，根本没有什么《我猜想》这类意思的名字。遂查考了 几本英文的意大利文学史。知过去英语学术界对此标题有两种译法：其一，以suppositi为文艺复兴时期拉丁语suppositum（假想）之复 数，George Gascoigne贡献的第一个英译本，题目即译作“Supposes”，需要指出，这部英译本的喜剧首演时间，才是上面所提到的1566年，而原本在费 拉拉（Ferrara）首演的时间乃是1509年；其二，1996年的“意大利戏剧研究丛书（Studies in the Italian Theatre）”中，有一部意大利喜剧集，其中收入此剧，译作“The Substitute”，意为“接替”或“交换”，这与维基百科网的意大利文版附注之译名（Gli scambiati）相近，与其情节相合（演一干人物互换身份），剑桥本意大利文学史也采用了这一译法。
第一眼如此，也不足影响我读下去的信心。但往後读下去的结果，真的是笑声越来越大，读喜剧而发笑，并不奇怪，但是更招人乐的是翻译者的大胆胡来。无暇穷尽其谬误，随手翻摘一二，聊供解颐。
首 先，译者们似乎不知道prologue也是剧作内容的一部分，全都约好了不译“序幕”。仿佛看厌了电视剧的片头，于是听评书要去掉定场诗，看京戏要躲开 “帽儿戏”，连读《狂人日记》也从不看前面的文言短序。西人古剧的“序幕”好比是门槛和门房（threshold and usher，这说法见于一本叫作“Prologues to Shakespeare’s Theatre”的书），引领观者进入其剧的情节背景之中，不经此而径直登堂入室，那该算是盗贼的行为。
至于各剧的简介，也多有疏漏。《列娜》简 介除了前面所举出的问题外，还声称史诗《疯狂的奥兰多》（Orlando Furioso）是“文艺复兴时期喜剧的最早杰作”，连文体都搞不清，这真是发前人所不敢发了。66页的《马房主》简介，则谓阿雷蒂诺（Pietro Aretino）写过关于意大利城市性生活阴暗面的对话集《争论》（Sei Giornate）。须知此著作原题简写作Ragionamenti，看1926年版的Samuel Putman英译本《阿雷蒂诺作品集》，只是将之译作“Dialogues”，里面都是些市井男女的风月谑谈，比如母亲训诫女儿如何做个诚实的j女之类， 一点儿没有“争论”的意思，偶尔开个讨论会，也不过是有关如何勾引p客而已，性格乖僻、特立独行的阿雷蒂诺以此对话录讽刺地得出j女生涯实在是最干净而光 荣的结论，不知道这是否即所谓“意大利城市性生活阴暗面”。而Sei Giornate是後人所加的题目，盖对话录分成两部，每部分三天，故应译作《六日谈》。至于《迷局》、《牧羊人》二剧简介的荒唐之处，在于详古而不知 今，其原因暂且不表，留在此文篇末再说。
而剧本内容的翻译，大体有四种问题：
第一种问题，可称作“南辕北辙”，看来译者都是北大的青年才 俊，其考据能力想必不差，但在此书中时常显得心思误用，精力投错了方向。比如《忠贞的牧羊人》里，有两句台词：“天空的一半像阿比西尼亚，另一半透着白 光”，看文後的译注，解释了阿比西尼亚（Abysinia）的含义，可谓博古通今，但查看所依据的Fanshawe英译本，不过是写作“is an half Ethiop and half White”，而本来的意大利原文并无Ethiop这个典故，OED里说，Ethiop在英文有一个意思就是黑，则“一半黑一半白”就可以了，不必节外生 枝地由英译本的用词再去引出希腊文，还一直解释到埃塞俄比亚的今名。再如《马房主》中，学究细数九个缪斯女神，“维纳斯七个，帕拉斯八个，还有密涅瓦九 个”，译注说明此处学究将三个女神错算入九缪斯中，“帕拉斯（Pallas）为冥海女神，密涅瓦（Minerva）为智慧女神”，虽然希腊神话中名帕拉斯 者不少，但稍有知识的人应立刻可以看出，这里的帕拉斯和密涅瓦是同一女神，都是指雅典娜。如此才有笑料，否则这个把维纳斯都算入缪斯女神中的冬烘先生居然 知道较为生僻的典故，岂不可怪？《马房主》中还有一处“西尼加利亚市长”，叫人一看便知有问题，後文译注里其实已经说明了Signori Veniziani的涵义，那么就应该译作“威尼斯领主”之类的名称才对。
第二种问题，可称作“画蛇添足”，译者不知节制自己的才情，不想反而留 下了笑柄。如《迷局》中，斯佩拉的一大段笑话他的痴情主人的台词，就被翻译得令人目瞪口呆：“他甚至沉迷于写作十四行诗、诵歌、情诗和顺口溜般的长信，他 把它叫做‘大ji巴’。——要是他自己的玩意儿也因此抬不起头来，那才是活该呢！”最後三句夸张谐谑，很像是喜剧人物的语言，不幸的是我们在原文中根本找 不到这样的表述。可能是将某个英译本不甚严谨的发挥文字严谨地照翻了出来。看有些注本说，斯佩拉在此所列举他主人创作的品种时，别字连篇，比如头一种是写 作fistole（瘘管），实际是指epistole（书信），第二种才是sonetti（十四行诗），被粗鲁的仆人误会成sognetti（“梦”的指 小词），所谓的“大ji巴”可能是从materiali一词中联想出来的，乃源于斯佩拉对“metrica（韵体诗）”的误会。至于“要是他自己的玩意儿 也因此抬不起头来，那才是活该呢”这两句，恕我眼拙，没找到是哪儿变出来的。有时译者好心要做点儿普及性工作，对于稍有知识的读者都算耳熟能详的专有名词 也要给予注释，孰知不注则已，一注方显露出自己的无知，比如《忠贞的牧羊人》第一个注释就是“阿卡狄亚（Arcadia），古希腊伯罗奔尼撒中部的城 邦”，这么荒唐的解说，好比是在说：“河南，是中国中原地区的一个大城市”。
第三种问题，可称作“盲人摸象”，这是指译者毫无用心地妄加揣测。 《列娜》一开场，爱好天文学的译者就打算用浪漫的笔触给我们营造诗意的中古气氛：“在这漆黑的拂晓时分，您以为您会看到什么美丽的东西呢？我知道，晨祷者 马丁•达梅利亚爱上了一颗星——您将要看到的也像星星一样美丽吗？”读了这段话後，全不能解，遂查看了原文，我险些昏倒。且不指摘繁冗拗口的译法如何不适 用于喜剧人物鲜活的台词上，请问“晨祷者”一名是从哪儿来的？原文根本没有。至于Martin d’Amelia，哪里是什么浪漫之极的圣徒人物，乃是民间传说里一个傻瓜（这可能就是《神曲•天堂篇》第13篇末所提到的“马丁先生”），他将月亮当成 自己的老婆追求，十分痴爱，这里老仆说的“爱上了一颗星”，即是戴安娜星（Diana），也就是月球。後文中，译者顺着上文又捏造出一个“晨祷之星”来， 错得更为离谱了。而就在这一幕稍後，有一段深奥得出奇的会话：
弗拉维奥：你担心我会绕过你吗？
科尔博洛：你是应该找个东西绕着她，主人！看看是否能让她点头称是。
列娜：谢谢你，我不需要你给我披挂什么东西，我没有感冒。
我 算是明白了荒诞派是怎么问世的了——一定是诞生于这样的翻译！其实情节很简单也很活泼：上文说到列娜要弗拉维奥先交钱，这里弗拉维奥便问：Tu temi ch’io te la freghi？“你觉得我会骗你么？”fregare这个字兼有欺骗和“摩擦”的两层意思。老仆科尔博洛趁机赚嘴巴便宜：“是呀主人，你该‘擦’她，那样 你就更开心了”，这话里带有猥亵的意味。于是列娜回嘴：“我可没病”。有人注释说：当时所谓的“scesa”不是别的病，就是风湿病，治疗的方法就是在肩 膀上擦抹醋汁，既然没病，那也就甭“擦”什么了。这么翻译，至少算靠谱，再看上面的译文，简直不着边际。
第四种问题，可称作“力不能及”，这与第 三种问题的不同，在于译者掌握了一定正确的信息，但在将这信息翻译成中文的过程中，尚缺少足够的知识。比如《迷局》中有一处台词，戏中人引用了起了典故： “就像古时的诗人说的：‘灰白的脑袋和绿色的尾巴’。”看这句译文也是一头雾水，按原文而考索之，barba bianca, nella coda son così verde，出自薄伽丘《十日谈》第四日引言，原话过去译作：“他们大概不懂得那韭菜头尽管是白的，叶梢可是碧绿生青”（方平、王科一译文），这“韭菜” 的自喻简直可与关汉卿《不伏老》里的“我是个蒸不烂煮不熟捶不扁炒不爆响珰珰一粒铜豌豆”相互发明（元人呼勾栏熟客曰“铜豌豆”）。因此，这个地方虽有表 面的意思，但翻得不贴切，若所参考的英译本有“绿色的尾巴（green tail）”这种字眼，一定是别有所指，故宜改作：“发顶皓白，而胯下常青”。《迷局》中还有一处费解的拉丁文，斯佩拉说：“啊哈!有一句不错的那不勒斯 谚语正适合你！Facetis manum！”文後译注说，这是一句不规范的拉丁语，语意不明。这回注释得倒非常老实，的确不是什么语法正确的拉丁语，不过并不能因此就可以随便丢掉一个 词，即其後本有的brigata。据有的学者推测，这是在以嘲弄的口气模仿那不勒斯人讲话，因当时那不勒斯乃人文主义之重镇，学者好讲拉丁语。 “Facetis manum, brigata”的意思可能是“鼓掌吧，伙计们”，如同今日野台子演出时“带气氛”者的煽动话语。“不错的那不勒斯谚语”，其实是说：“那不勒斯人讲得 好”，要是哪位死用功的读者真去查什么那不勒斯方言谚语词典，估计只能是徒劳无功了。
总体来说，此书四个喜剧的翻译可算是粗疏荒谬，译者到处丢三 落四，《忠贞的牧羊人》译者最众，问题也出得最多，比如第一幕中西尔维奥说“比起得到所有女神的垂青，我从抓到的一只猎物中享受到的乐趣远远更多”，原文 是Mille ninfe darei per una fera che da Melampo mio cacciata fosse. 译者甲没弄明白Melampo是什么，便自作主张把西尔维奥的猎狗换成了他本人。至第二幕，译者乙看见多琳达说西尔维奥在林中呼唤他的猎狗，便高高兴兴地 添加了一条注释：梅兰珀（Melampo）者，“西尔维奥的猎狗”也。还有一处“阿勒克托的毒药”，原文分明提到了两位复仇女神，col velen di Tisiphone e d’Aletto，译者不知为何非将凶手减掉了一个。
为了避免像《马房主》的作者阿雷蒂诺那样死于狂笑，我们且就 此打住，来严肃地谈一下此书各剧翻译上的文献说明。即使是找英译本来参考，也须注明来源，但只有《忠贞的牧羊人》译者“忠贞”地交代了其底本的选择情况。 从选题篇目上看，全书四剧很可能都来自于“企鹅经典”中的一本Five Italian Renaissance Comedies（1978年），编者是Bruce Penman，查北大历史系藏有此书，所收剧目，除了这四部外，还有一部马基雅维利的《曼陀罗》，则早有徐卫翔的译本了，故而没有重译。这猜测并非毫无道 理，虽然“北大文艺复兴喜剧翻译组”诸君没有提过此书，但《忠贞的牧羊人》的简介里说：采用的底本乃是Sir Richard Fanshawe（1608-1666）的第一个英译本，而这其实就是Bruce Penman收入于Five Italian Renaissance Comedies的那个译本。在《迷局》的简介中，译者似也有意给我们布上一个“迷局”，他们就该剧的英译情况（前面说此剧“被译成法语、西班牙语、和拉 丁语等多种语言”，似乎当是指莎士比亚时代），只提到两种节译本。这么一来，读者很可能误会此剧没有过全译本。而实际上除了上述“企鹅经典”本外，全译本 还有“意大利戏剧研究丛书”本（与阿里奥斯托《交替》、马基雅维利《曼陀罗》合为一册，1996年出版），以及2003年出版的一部Five Comedies from the Italian Renaissance，均是采用不同的译本，其中最後这种注释甚详，是值得参考的。其实，这四部剧的英译本可能都不少，比如《列娜》，英译的《阿里奥斯 托喜剧集》就不止一种；《马房主》，除了上面提到的两种不同《文艺复兴五部喜剧选》，至少还有1986年出版的一种单行本（Leonard G. Sbrocchi和J. Douglas Cambell编订并翻译）；再比如《忠贞的牧羊人》，在19世纪初就有新的英译本了，因早逾版权期，很容易找到该书的电子扫描本。译者William Clapperton自云改革了Fanshawe爵士的韵体译文，以无韵之素体译出，中译本便都是散文体，则至少舍彼而就此岂不就更为方便。
文艺 复兴时代的人文主义喜剧往往一副没正经的嘴脸，到处都是尘世生活的“俗人乐”。比如“列娜”这个题目就够好笑的，《意大利文学研究百科全 书》（Encyclopedia of Italian literary studies）里说，Lena这个词在当时意大利文里是老鸨的意思，语涉双关，故而5页上科尔博洛说“你打算用什么办法让列娜愿意做她自己学生的皮条客 呢”。《马房主》作者彼特罗•阿雷蒂诺从小到大的一生经历简直没有一样不是邪门的，简介里只说他母亲是“一位著名的美女”，这会令稍微了解其生平的人们都 要发笑。而那个所谓的“锡耶纳的英特罗纳蒂剧社”，其名称intronati由tuono（雷霆）一词衍生而出，指的就是“遭雷劈”。这样背景下所产生出 的喜剧，其语言必然是活泼鲜辣、富于表现力。而中译本的文风完全背离了这一风格，假若稍微对照一下原文或者任何一种英译文，就会发现中译本格外冗长拖沓， 添加了很多想当然的“废话”和华丽抒情的“美文”。看来，文艺腔的青年并不适合翻译喜剧，他们把喜剧本身变得不好笑，而又将翻译变成了另外一种“喜剧”。 鲁迅先生早就说：喜剧就是把无价值的东西撕破给人看。假如比我这等门外汉还要外行，即使挂上金字招牌，也是没有什么价值的。

 http://docs.law.gwu.edu/facweb/dclarke/p…

Wikipedia’s Rapid Reaction to Outburst During Obama Speech

Chip Somodevilla/Getty Images Rep. Joe Wilson heckling President Barack Obama during a presidential address to Congress on Wednesday.

If journalism is the first draft of history, what is a Wikipedia entry when it is updated within minutes of an event to reflect changes in a person’s biography?

This is the very live issue that cropped up in a heated argument on the discussion page that accompanies Wikipedia’s entry on Representative Joe Wilson Wednesday night, just 30 minutes after the Republican from South Carolina interrupted President Barack Obama’s speech by shouting “You lie!” As my colleague Carl Hulse reported in a blog post published about 10 minutes after the fight got going on Wikipedia, Mr. Wilson’s outburst came in response to the president’s statement that his proposed changes to health insurance laws would not give coverage to illegal immigrants.

Since Mr. Wilson’s shout was made during a live television broadcast — now archived on YouTube by The Associated Press — in front of all of his colleagues, the fact that it happened is not in dispute. After Wikipedia’s editors initially removed the first reference to the event from the entry on Mr. Wilson, citing concerns about sourcing and potential “vandalism,” the page was locked to prevent new or unregistered users from editing it.

That is when the argument among Wikipedians — which can be read in full on the discussion page starting here — really took off.

A user going by the name Dcmacnut wrote:

I would say that Wikipedia is not news, and therefore not every single utterance by a member of congress is notable enough for inclusion. But, this is probably going to get significant RS coverage, so if it’s included we definitely need to be mindful of how it is presented. This is no different than many of the audience heckler incidents during the August town hall meetings. Where do you draw the line?

Another user, registered as RickDesper, replied:

It certainly is different than a heckler at a political rally. The man is a US Congressman! This shout is of historic importance. Literally calling the President of the US a liar during a joint session of Congress is behavior that is, to my knowledge, completely without precedent. Anybody who argues that this event is insignificant is either being disingenuous or has completely deluded himself.

When the Wikpedians eventually did decide to restore a reference to the event to the entry on Mr. Wilson, the argument shifted to new ground: whether or not to include language explaining that Mr. Wilson did not have the facts on his side when he made the accusation that Mr. Obama was lying.

The non-partisan Web site FactCheck.org explained last month that while “a chain e-mail,” working its way around the country states flatly that a health care reform bill before the House of Representatives, where Mr. Wilson does his work, will provide coverage for illegal immigrants, that statement is simply “false.” FactCheck’s editors wrote: “That’s simply not what the bill says at all,” and added that, “the bill does explicitly say that illegal immigrants can’t get any government money to pay for health care.”

Nonetheless, a Wikpedia user writing under the name Onefinalstep argued:

There is serious debate about whether illegals will benefit from the healthcare bill due to a lack of an enforcement mechanism placed in the text of the statute. Although there is no provision “providing” coverage for illegals, the comment the representative made could be in response to the non enforcement problem.

An anonymous user countered by arguing that it should be noted that the language of the House bill contradicts Mr. Wilson:

So because you feel illegals will illegally cheat the system to benefit then that makes Obama a liar. No fact check reference needs to be used. It should be linked directly to the HC bill where it states no money will be spent on illegals. That reference should be restored as it helps stop the lies that keep going around and shows how Joe Wilson is a liar.

Another anonymous user argued:

[N]o matter what your opinion is, if the bill says illegals cannot sign up, that makes it illegal for illegals to sign up. Saying a politician is a liar because he can’t personally enforce the law on everyone at the same time all the time is a pretty big joke. The bill outlaws it, that is how law works. Enforcement is a completely different matter. The courts handle fraud. If you don’t like it, then you would be against the entire US legal system.

As with many other arguments on the Internet, the discussion went on (and on) at some length from there and resulted in no agreement between people of different political views on whether it was Mr. Wilson or Mr. Obama who should be described as having lied.

Eventually the editors decided to not attempt to answer the question as to who was telling the truth and present the question of fact as an “opinion.” Here is the start of the Wikipedia entry as it stands at time of publication:

During the September 9, 2009 speech to a joint session of Congress by President Obama, Wilson responded to the President’s statement that there would be no coverage for illegal immigrants in his health care plan by pointing and shouting “You lie!”

Various organizations, CNN Truth Squad, PolitiFact, and factcheck.org, have expressed the opinion that U.S. House of Representative’s proposed health care plan does not in cover illegal immigrants. However, others, specifically Federation for American Immigration Reform, argue that the House bill does provide health care coverage for illegal immigrants.

As my colleague Noam Cohen reported last month, in an article about Wikipedia’s decision to place limits on who can edit pages about living people, what the online encyclopedia says about an event right after it occurs matters because, whether the people who write and edit it consider it a news source, it is used that way:

Roughly 60 million Americans visit Wikipedia every month. It is the first reference point for many Web inquiries — not least because its pages often lead the search results on Google, Yahoo and Bing.

Update | 11:41 a.m. The Wikipedia entry on Mr. Wilson has once again been edited to remove the paragraph we quoted above, which called the suggestion that the new law might provide coverage to illegal immigrants an “opinion.”

──国庆夜独语

李慎之

一 样是威武雄壮的阅兵，一样是欢呼万岁的群众，一样是高歌酣舞的文工团团员，一样是声震大地的礼炮，一样是五彩缤纷的焰火……，一切都那么相似。但是，五十 年前我是在观礼台上亲眼目睹，而五十年后我已只能从电视机的屏幕上感受盛况。作为一个年近大耄的老人，而且身有废疾，虽说还能站能走，但要走那么长的路、 站那么长的时间去观礼，已经是无能为力了。不过，感觉最明显的，其实还是自己的心情和脑子里的思想与五十年前可以说是完全不一样了。

1949年9月30日下午，26岁的我临时受命去迎接以法捷耶夫为首的苏联文化代表团，据说这是斯大林亲自派来祝贺中华人民共和国成立大典的，是当 时唯一的外国贺客。我在天津迎到了贵宾，10月1日上午乘专车到达北京，在前门车站迎接的居然有刘少奇、周恩来、宋庆龄等最高级别的领导人。到贵宾下榻的 北京饭店参加欢迎宴会后，我本应回机关去，不料当时街道已戒严，我只得随代表团到天安门观礼。代表团团长上了天安门城楼，其余成员就由我们陪着在临时搭的 西观礼台就坐。从下午3点一直呆到晚上10点，虽然几乎长达一整天，却并无倦意，整整7个小时都是在极端兴奋中度过的。我从未见过这样的阅兵式，也未见过 这样的礼花、这样几十万热情的人群。至今我还清楚地记得毛主席宣布“中华人民共和国中央政府成立了”的声音，甚至他宣读中央人民政府委员名单中若干委员名 字时的声音。

那时，我不断回忆自小从启蒙到觉悟、继而参加革命、以后从延安一路走到北京的经历；想到不久前政协会议通过的人民英雄纪念碑上的铭文“……由此上溯 到一千八百四十年以来……的人民英雄永垂不朽”，不禁热泪盈眶；再想到毛主席11天前在政协开幕辞里讲的“中国人民从此站起来了”之语，更是惊叹他的话总 是那么简洁、有力、响亮。百感交集之际，竭力想把种种感受用诗的语言表达出来，但想来想去竟是“万感填胸艰一字”，只能在脑子里不断重复着:“今天的感情 决不是用文字所能表达的”。到了晚9点多钟，当从匈牙利参加国际青年联欢节回来的中国青年代表团在天安门广场上带领着北京各大学的学生涌向金水桥、向城楼 上高呼“毛主席万岁”时，我心中的上述感受达到了顶点。以前我曾长期不能理解“毛主席万岁”这样的口号，但在此刻似乎已理解了、接受了，而且自己也想跟着 喊了。

不过，还是有人把我自觉绝然无法用文字表达的那种感情表达出来了，他就是胡风。“十一”后约一个多月，《人民日报》以整版篇幅连载了他歌颂人民共和 国的长诗，虽然现在我已完全记不得那诗的内容，但仍能清楚地记得它的题目“时间开始了”，甚至记得毛笔手书的这五个字的模样。“时间开始了！”我怎么就想 不出这样的文字来呢？“时间开始了！”我完全了解胡风那时的思想和心理。而且决不止胡风和我两人，我肯定，那天在天安门广场的每一个人都是人同此心、心同 此理：中国从此彻底告别过去，告别半殖民地、半封建的旧社会，告别落后、贫穷、愚昧……而走上了一条全新的路──自由、平等、博爱的路，新民主主义的路； 不仅如此，后面还有更神圣的事业，我们将建设社会主义，还要建设毛主席所说的“无比美妙的共产主义”；世界上只有苏联走了这条道路，有苏联作样板，有毛主 席的领导，我们一定可以不久就赶上苏联、与它并驾齐驱，然后再把全世界──什么美国、欧洲、印度、非洲……都带上由社会主义而达共产主义的光明大道上去。 我历来是不怎么赞赏胡风的才气的，但“时间开始了”这一句真是神来之笔，怎么偏偏是他，能想得出这样的绝妙好词来！

我 绝对想象不到、而且可以肯定胡风自己也绝对想像不到的是，六年后他竟被毛主席御笔钦点为“国民党反革命小集团”的头子，从此锒铛入狱，沉冤莫白者垂四分之 一世纪，直到胡风去世三年后的1988年，这个案子才最后昭雪平反。我当时绝对想象不到的还有，建国八年后，从来没有成份问题、也与历史问题无缘、且一贯 被评为“模范”的我自己，竟被毛主席亲自发动的反右派运动定为“资产阶级右派分子”。而照毛主席的说法，“右派分子实际上就是反革命分子”，称右派分子不 过稍示客气而已。“革命吃掉自己的儿女”，这条残酷的真理居然应验到了我身上！然而在那个年代，这类事件还仅仅是开始。

除了1949年的开国大典外，给我印象最深的是1989年的国庆。“十年大庆”、“二十年大庆”时，我都在劳改中。“三十年大庆”，我记得并未举 行。1989年的“十一”是四十周年大庆，那时距“六四”不过四个月，5月19日下的戒严令还未解除，北京的外国人几乎走光了、旅馆的空房率达 80-90％。国庆那天，白天是不敢有什么活动了，晚上我则以因反对“六四”镇压而犯严重错误之身、被邀参加在天安门举行的联欢晚会。凡出席的人都要先到 机关集中、然后再坐小巴去会场，一路上要穿过许多大街小巷。我已久不出门，那天晚上才发现，北京竟成了一座鬼城，不但灯火黯然，而且行人绝迹；每隔几十米 就有一小堆人坐着打扑克，别人告诉我，这都是“公安”的便衣。只有进入劳动人民文化宫、转到天安门广场后，才能看到耀眼的灯光和盛装的男男女女。在观礼台 上倒是见到了许多老同志、老战友，大家也没有多少话可说，只是默默地观赏焰火，广场上的歌舞实际上是看不清的。四十年来，真是风狂雨暴、苍黄反复，却不知 有几人于四十年前曾预见到。

现在，又是十年过去了，国家似乎又繁荣起来了。就为准备这次大庆，据说花掉了上千亿的钱，一切的一切都是踵事增华。希特勒死了、斯大林也死了，世界 上追求这种壮观场面的国家应该是不多了。以我之陋见，也许只有金正日领导下的朝鲜才有这样的劲头，但它国小民穷，绝达不到北京的规模。因此，这两天报上所 登的外国对“五十年大庆”的反应，大概是可信的，那就是“国庆盛典、世界第一”。观看庆典的群众肯定是高兴的，这样的大场面，人生那得几回逢？就是练队练 了几个月、到正日子时还要从凌晨一直站到中午的学生，也一定是高兴的。小孩子、青年人最可贵的就是永远不败的兴头，不管多苦、多累、等得多久、多单调，只 要一踏上天安门，就是一辈子的幸福了。

庆典的标语和彩车所展示的、电视和报纸上所宣传的都是从胜利走向胜利的五十年，整个历史是伟大、光荣、正确的历史。然而，许多重要的事情却被掩盖了、埋葬了。

五十年前，为了向天下宣告新中国建立后的大政方针，毛泽东写了著名的《论人民民主专政》。其中很重要的一段说：“‘你们独裁’。可爱的先生们，你们 说对了，我们正是这样”。最初读到的时候，心头不免一震；但马上就想，这不过是毛主席他老人家以其特有的宏大气魄表达马列主义的一条原理而已。一直到 1956年苏共“二十大”后，我才看到意大利社会党总书记南尼提出的公式：“一个阶级的专政必然导致一党专政，而一党专政必然导致个人专政（独裁）”。以 后若干年中，常回想起自己当年在西柏坡时所上级所传达的毛主席指示，“要敢于胜利”、“要打到北平去，打扫龙庭坐天下”；又过若干年，听到毛主席说，“我 就是马克思加秦始皇”，这才恍悟到，原来其中有一个贯通的东西、一个规律，即阿克顿勋爵所说的，“权力使人腐败，而绝对的权力绝对地使人腐败”。那是我在 开国之时不但理解不了、而且也想象不到的。

在《论人民民主专政》里，毛泽东明确宣告，不能“施仁政”、而要“即以其人之道还治其人之身”，此后的几年里，政治运动一个接一个，从土改、镇反到 三反、五反、肃反……，几乎没有间歇过。按马列主义理论来讲，这些运动还算是针对阶级敌人的、是未完成的革命之继续。但1955年4月的潘汉年案和5月的 胡风案（还不提至今没见人说得清楚的同年2月的高饶案），就已经反到自己的营垒里来了。偏偏就在1956年上半年发生了苏共“二十大”赫鲁晓夫揭发斯大林 的事件，随之发生了柏林事件、波兹南事件，冲击波扩大，在下半年又发生了波兰、匈牙利的“反革命事件”。毛泽东觉得大势不好，于是运筹帷幄、定计设局、 “引蛇出洞”。虽然他在1957年2月刚公开宣布过，“急风暴雨式的阶级斗争基本结束”、今后必须“正确处理人民内部矛盾”，却又匆忙在六月间发动了反右 派运动，无端端地从人民内部“挖”出了55万犯有“反党反社会主义”罪行的右派分子。

然后，乘“反右”胜利的东风，他又在1958年发动了“超英赶美”的大跃进运动、以及“提前进入共产主义”的人民公社运动，三年之内饿死了几千万 人，为“大炼钢铁”而剃光了不知多少个山头。期间，为了给大跃进鼓劲，他在1959年又发动了“反右倾运动”，反到了开国元勋、建军元戎张闻天、彭德怀这 样的人头上。以后，因为伤害的人实在太多、经济实在太困难，刘少奇、周恩来等人不得不出来为毛泽东打圆场、弥补一下错误，搞了一个“三年调整时期”，国家 的元气才稍有恢复。偏偏毛又怕把柄被人抓住而反戈一击，于1966年发动了史无前例的、大革一切文化之命的文化大革命，历时十年，八亿人口中受牵累而遭殃 者竟达上亿之多。阶级斗争的矛头也日益转向内部，从刘少奇到林彪、刀锋最后甚至直逼为后人讥为“愚忠”的周恩来头上，只是因为周、毛先后谢世，斗争才未充 份展开。

因此可以说，到1976年为止，共和国近三十年的历史都是腥风血雨的历史。毛主席一生的转折点就是胜利、建国，是他那作为新中国建国大纲和方略的 《论人民民主专政》。毛主席后来说，社会主义从建国就开始了；实际上，他自1940年起宣传了十年的“新民主主义”，从来就未真正实行过。当然，这段时期 内，中国的经济建设是有进步的。不过，各国、历代不都有此类进步吗?几千年前的埃及法老就造出了金字塔，秦始皇还筑起了万里长城呢。何况，以二十世纪的技 术、加上中国近百年的现代化努力，难倒没有停滞不前就值得自我称许、欢欣鼓舞吗?

靠着毛泽东时代高压统治下积聚起来的反弹力，1979年以来的邓小平时代总算冲开了一个缺口，平反了冤假错案、活跃了经济、提高了人民生活、私人言 论也确实自由多了……。但有公民权利意识的人们还是认为，这个体制的实质并没有变，其意识形态也未真正改变。中国人被“解放”已五十年了，不但历史上传统 的精神奴役之创伤远未治愈，而且仍然处在精神奴役的状态中。过去五十年间，我们的民族经历了那么多的大耻辱、大灾难，可在这次五十周年大庆的宣传中，这些 大耻辱、大灾难统统不见了；不仅如此，各种宣传机器还开足马力、借这次国庆之机夸张中国的国力，甚至夸大中国的国际影响。《尚书》中言，“满招损，谦受 益”。在这个日益全球化的世界上，若不防止极端民族主义而放任它发展，实实在在是十分危险的。

这种矫饰的国力和我们被掩盖和篡改了的历史一样不真实。过去几十年间月月讲、天天读的都是毛主席的书及指示，很多灾难、耻辱的罪魁祸首明明是毛泽 东，现在却用一床锦被把他的罪过遮了起来。在官方的五十年大庆“史”中，大跃进的失败和饿死数千万人还是被归因于“自然”灾害，十年文革的罪责也仍得由林 彪和“四人帮”承担；不仅曾当过两年“英明领袖”的华国锋消失了，甚至连为纠正毛泽东的错误出过大力、立过大功、多年担任国家最高领导人的胡耀邦、赵紫阳 的名字也都不见了。虽然眼前的中国号称是一切都遵从“实事求是”的原则，可这样的“历史”中有多少不是谎言呢？历史的真相果能遮得住吗？“莫为无人轻一 物，他时须虑石能言”。日本人对中国发动了那么残酷的战争、犯了那么大的罪，然而却拒不忏悔，还要赖帐，装得没事人一样，它理所当然地受到了中国人的谴 责。照说中国人对“自己折腾自己”的错误应该更加自知忏悔了，看来却未必竟然，我们不是至今也还得生活在上述谎言中吗？难道东亚民族都没有忏悔的传统和品 格吗？

深刻地反思文化大革命，由此上溯、再反思前三十年的极权专制，本是中国脱胎换骨、弃旧图新的重要契机，也是掌权者重建自己的统治合法性（或曰正当 性）的唯一基础。可1989年后这一历史进程竟然中断了。过去十年来虽也出版了不少有关反右、反右倾、文化大革命……的书，然而其多数缺乏理论深度，既谈 不上全民的反省，更谈不上全民的启蒙，不过是些遗闻轶事之述。反省之难，难在领导者禁止人们真正地了解历史真相、禁止人们思考。当局一不开放档案、二不许 进行研究，其结果是全民失去记忆、全民失去了理性思考的能力。我们这一代人中许多历历在目的事件，当今的青年已懵然不晓，甚至视之为天方夜谭。

邓小平冲破毛的独裁、确立开放改革的路线，确实立下了历史性的功绩。他在改革开放之初也曾表示过要改革政治体制，提出过一些很好的意见。然而，他 1989年的所为却是无可饶恕的罪过。遍及世界的谴责者其实并不完全了解中国人民更深沉的痛苦：1989年中不只是许多老百姓失去了生命，更重要的是，刚 开始破土而出的国人民主觉悟的嫩芽也被压杀了。从此，政治体制改革完全停摆了，历来有“以天下为已任”传统型中国知识分子也几乎销声匿迹了。当局虽然有时 也说几句关于政治改革的话，如要实行“法治”之类，但既然领导一切的党可以高居于法律之上，司法又根本不能独立，这样的话也就无非是空话而已。这就是为什 么邓小平1992年提出“社会主义也可以搞市场经济”后经济改革虽然大大红火了一阵、却又归于蹭蹬不进的原因，更是民气消沉、人心萎靡的原因。今年春夏之 交发生的法轮功聚众与打砸美国使馆两件事已足以证明，当局的控制力实际上已大幅度下降。

当此之际，本应谨记古训，“天之示警，亦已至矣”；而为政者却只是师毛泽东的“气可鼓而不可泄”、“个人崇拜人人都可以搞一点”之歪理邪说，以大搞 排场来震慑天下耳目，以为这样就可以“安邦定国”，全然不知其结果只能是事与愿违。1999年不但是建国五十周年，也是“五四”八十周年，然而，“五四” 提出的科学和民主的口号、以及“个性解放”的目标，至今仍未实现。1999年还是“六四”事件十周年，为当局计，其实大可乘这个日子大赦天下并抚恤受难 者，如此不仅可重拾民心、给中国进一步的改革建立新的基础，而且可以大大提高中国的国际声望、使改革有更好的外部条件。然而，为政者仍是视若无睹，将此机 会轻轻放过。

不论现状多么令人难以满意，我还是抱着八年前苏联瓦解后千家驹老人提出的“和平演变（或曰和平进化）”的愿望。理由十分简单，不走和平演变之路，那 就只有暴力演变或暴力革命了。我是参加过一次革命且尝过胜利的滋味的，但五十年来的经历使我不得不认同三千年前伯夷、叔齐的话，“以暴易暴，不知其非”。 人类的历史已证明，社会的进步多是在和平的改良中取得的，暴烈的战争或革命则很少能带来真正的进步。因此，当世人称赞邓小平的“渐进主义”时，我也是赞成 的。但渐进的要义是要进不要停，改革如逆水行舟，不进则退；船到中流，在水中打转转是可怕的。邓小平的遗训“稳定压倒一切”只讲了中国需要稳定，却没有讲 清如何才能真正地稳定。笔者以为，若套用一句毛泽东的话，可以说，以坚持改革求稳定、则稳定存，以停滞倒退求稳定、则稳定亡。

从1989年至今，江泽民入承大宝、正位核心也已整整十年了。虽然他对中华人民共和国的建立并无尺寸之功，但仅因为“人会老”这条自然规律，他的龙 庭也已坐稳，中国已没有可向他挑战的力量了。如果他是一个“明白人”，现在正是他可以用大手笔为中国、为历史、也为他自己建功立业的时候。主动地实现有领 导的民主化，对中国最有利，对共产党也最有利。既然邓小平能以“三七开”的评价对毛泽东明扬实批、给中国人大大出了一口冤气、理顺了一部份政治经济关系、 为中国的改革事业开了一个好头，为什么你不能学他的榜样、在邓小平因历史局限而止步的地方重新起步呢？既然邓小平1992年可以完全违反他自定的四项基本 原则、而说出“资本主义可以搞市场经济、社会主义也可以搞市场经济”的话，从而使中国的经济出现了一个新局面，为什么你不能说“资本主义可以搞议会民主、 社会主义也可以搞议会民主”，给中国的政治改革打开一个新局面呢？

“六四”已过去十年，邓小平也已死去两年了。中国进一步改革的条件不但已经成熟，而且已经“烂熟”了。不实行民主，人民深恶痛绝的贪污腐化只能越反 越多。我注意到了江泽民现在也喜欢引用孙中山的话：“世界潮流，浩浩荡荡，顺之者昌，逆之者亡”。问题在于，要看清什么是世界潮流。全球化、市场经济、民 主政治、改善人权才是世界潮流，顺之者昌，逆之者亡。邓小平已走出了决定性的两步，若再走几步，改革的大业应该可以基本完成了。以后的路当然还长，但那是 下一代人的任务了，是全新的任务了。不要害怕会失掉什么，人民从来不会固守僵死的教条而只珍视切身的大利，只有大胆地改下去，你才能保住自己，保住邓小 平、毛泽东和共产党。虽然二十年来老有人说，“改革者没有好下场”；但如果是最高领导人主动推进改革，历史历来都是肯定的。

对中国来说，最理想的前途就是由江泽民自己来领导民主化。蒋经国就是在国民党垄断政权六十年后开放报禁、党禁的，十几年过去了，国民党并没有垮；当 然，国民党要想千秋万代统治下去是不可能的。对一个革命政党来说，能向宪政政府和平地交班就是大功告成、功成身退的理想结局了。毛泽东早在《论人民民主专 政》里就预告过共产党的消灭；他还有句名言，“历史的发展是不以人的意志为转移的”。在全世界现代化浪潮的冲击下，中国要开放报禁、党禁是必然的、不可阻 挡的。能够吃准火候、抓住时机、顺乎大势、与时推移，即为“圣之时者也”。

很快就要到二十一世纪了。在这月黑风高、已有寒意之世纪末的秋夜里，一个风烛残年的老人守着孤灯，写下自己一生的欢乐与痛苦、希望与失望……，最后也写下一点对历史的卑微的祈求。这会不会像五十年前胡风的“时间开始了”那样，最后仍归于空幻的梦想呢？

（1999年10月9日完稿）

刘显刚[①]

载于《西部法学评论》（2008年第3期，发表时个别文字有更动）

时势也真改变得飞快，古之佳节，后来自不免化为难关。

——鲁迅[②]

我们知道，幻想的破灭不会产生真理。而只要多一分“无知”，就意味着“虚空”的扩大，意味着我们“荒漠”的增长。

——尼采[③]

如同我们不能根据一个人所想象之自己来判断这个人一样，我们同样也不能由某一种变化中之时代的意识来评断这一时代。

——马克思[④]

引　论

华北人民政府，是1948-1949年间在中国土地上颇具代表性和影响力的过渡性地方政权，它是共产党在前解放年代里区域性执政经验的最后一次大规模积累[⑤]。华北人民政府存续和运作的时段，也是国民党当局由局部失败到全面溃败、共产党集团由局部优势到全面胜利的时间。因于这样一种“时机”上的迭合，华北人民政府的许多政制举措也自然延伸到了共产党全国执政之后，并由中央政府在全国范围内推行[⑥]。华北人民政府的运作，一定意义上，亦可说是共产党全国执政的最接近也最具规模的“试点”。“中央人民政府政务院及其所属各委、部、会、院、署、行以华北人民政府其所属部门为基础建立工作机构”[⑦]——这一行政官僚体制的奠基性承接是一方面，对于本文而言，更具意义的可能是，华北人民政府存续期间所制订和颁布的法规法令“为后来成立的中央人民政府在制定法规、制度上作了可贵的准备。”[⑧]

历史地看，这些由华北人民政府所颁行的法规法令也的确是一种“先见之明”了，因为，它们中涉及普遍规制的很大一部分都在中华人民共和国中央人民政府成立之后被继续采纳，维持有效并扩大了适用的范围[⑨]。

然而，对华北人民政府所颁行法令之全体做一分梳与评析，个人而言，既无必要[⑩]也 不可能。如题所陈，笔者更为关注的，其实是华北人民政府的法律观，或者说是其对待法律（体系）的态度，以及这态度背后所映现的政治逻辑与支援意识。具而言 之，这一法律观是至少三个层次命题的累加，其一，是有关法律是什么的一般认知与界定；其二，是对待国民党当局所订定之法律体系的态度；其三，是对其时人民 政权之下法律若何之问题的阐发。

这 样一种法律观的省察自不应是一种抽象甚或大而化之的指摘，因而其之所本，当是华北人民政府所颁布之法令本身。以故，本文之叙述将严格依据法令文本进行推 展，是谓“文本分析”云云。然而，在进入文本之先，由于叙述对象（华北人民政府）与现政权的特殊历史关联，为避免相关的讨论自陷于一种话语的泥淖又或触碰 到某种禁忌，以故，一种学术姿态的宣示似乎仍有其必要。本篇文字，既立足法令文本，而为一历史事项之考察，则于下笔初始即有一种表达与述说的自觉规限。 “有多少东西说多少话”是题中之义，而绝不于叙说中加进个人任何史实上之臆度与情感上之好恶，亦是笔者一直以来所坚持之学术伦理。虽如是言，“致力于澄清 一种现象的科学家，他对于自己的澄清会伤害到什么人的利益，是不会有所考虑的”[11]。

法律是什么——新旧之交的衡断（一）

华北人民政府关于“法律是什么”的最集中而切要的论述，见于《通报》（法行字第四号，一九四九年初）[12]中的一段。由于它直白地出现在政府的法令中，并且有一种不容置疑的训诫者的姿态，因此，可以认为，其论述代表了华北人民政府的官方立场。全引如下：

“法律是政权的一部分，是当权的阶级用以保护本阶级的利益并统治敌对阶级的工具，所以法律不是什么神秘的东西，它是阶级社会的产物，它不能超阶级而存在。当权的阶级变了、新的当权阶级自然要制定自己所需要的法律。”[13]

这段题为“法律是什么？它是怎样产生的？”的文字，是华北当局针对“法律是什么”问题的直接表态。从这段文字所递出的信息看，华北当局的法律认知是相当明晰的，它的“法律”，“不是什么神秘的东西”，而只是阶级统治的一种工具。

这一工具论，是华北人民政府之法律意识形态的清晰表达。华北当局对于“法律是什么”的认知，在这段文字里得到充分映现。其要者略有三端：

1． 法律从属、服务于政治和权力，没有自己的独立空间

华北当局明确宣示：法律“是当权的阶级用以保护本阶级的利益并统治敌对阶级的工具”，并且“当权阶级自然要制定自己所需要的法律”。

这一表述不仅使得法律的工具使命得以明见，亦在一种意义上显示了华北当局对于“法律与政治”二者关系的识认与界定。

政 治的核心是权力，如果法律“从属、服务于”政治，那么法律就也从属于权力，它是权力保有者意志的体现——“法律是政权的一部分”——它的产生、运作、制度 设计与制度实效都决定于权力保有者的意志。权力保有者（当权的阶级）在法律面前是绝对的权威。这里可以约略看出，法律在华北人民政府的权力谱系中是一种什 么样的角色定位——它（至少在当时）显然没有准备赋予法律以“强力之秩序工具”以外的更多制度意涵。

应 该说，这种“从属论”或曰权力中心主义的法律观符合一般威权执政当局的思维定势。作为权力之保有者，权力秩序之安稳是它们的核心关切，亦惟其如此，其在现 有权力格局之下所持得之诸项利益才能得到保障。“屁股决定脑袋”，它们因而也就不太可能从个体之理性、权利、正义观或者纠纷之和平解决程式的角度对法律进 行论述与界定，同样，它们亦不会考虑在制度上把法律设定在权力保有者的对立面。法律置身在这种权力中心主义的“关系结构”中，它本身亦成为权力者施用权力 的符号与象征。于是，“政治优先于法律，法律从属于政治”就成为一种常识，它根植于强力，亦是权力保有者于权力关切之下的一种“傲慢与偏见”。

这 种政治挂帅的直接后果是，法律无法约束政治恣意，反而必须贯彻政治意图。法律从一开始就被“矮化”，在政治权力面前，它形同婢女，地位既不对等，尊严更无 从谈起。法律首先要服务于执政者的关切，它不仅要服务于政治，甚至本身就是统治的一部分——“通过法律的政治（社会）控制”在华北当局的法律逻辑中是被突 出强调的一点——在这种泛政治化之下谈论法治或司法之中立或者扮演任一种衡平的角色，当然只能是一种天方夜谭。

2．法律是斗争术之一种，它并不消灭仇恨与对立

华北当局明示，法律是“保护本阶级利益和统治敌对阶级”的工具，并且不同的当权阶级都制定其“需要的法律”。

结 合这种言辞所处的斗争性“历史气候”，自然不难理解为什么这种论调对“保护”和“统治”如此热衷。彼时的中国，以国民党当局和共产党集团为代表的两大政治 和军事势力之间的较量正趋白热——虽然共产党集团其时已经通过重要的军事胜利而据有了某些决定性的优势。“斗争”依然是那一期间的最高的“政治正确”。因 此，在这种背景下诞生的华北人民政府自然会受到这种“想赢怕输”的敌我逻辑的影响。于是，法律不仅成为政治的仆役，而且自身也成为斗争权术的一种。它不再 以一种理性纠弹的定分止争路径（方法）示人，它甚至本身就是对立与压制、仇恨与战争的一部分。

毛 泽东说，“枪杆子里面出政权”——对外在强力的突出鼓吹与敌我斗争的显著强调都使得华北当局此时的法律论述多少有些“面目可怖”，因为它不仅裹挟着意识形 态，而且裹挟着“成王败寇”的权力逻辑，裹挟着充满“言词暴力”的仇恨情绪。这样，法律自身的“权术”色彩被得到加强，它成为“当权的阶级”用以巩固权 力、压制和打压“敌对阶级”的斗争工具。这一论述不仅颠覆了一般之于法律的和平理性的想象，甚至也颠覆了其在历史长河中得以型塑、推展与演进的一整套的自 主逻辑。法律被权力彻底驯服，它向权力低头，成为政法的一部分，成为“社会治安综合治理”的一部分。法律建制与法律从业者也成为与军队建制、当权者其他的 强力单位相辅相成的“权力禁卫军”的一部分，它不可能也无必要建立什么独立于政治、道德、经济尤其意识形态与政治强力的自身逻辑，亦不可能、无必要确立和 彰显其内在的自主性。

透过意识形态的强力论述，社会人群被重新组合，被重新“阶级化”——“地主阶级、官僚资产阶级、民主资产阶级及小资产阶级有步骤地被禁止存在，社会被近乎一厢情愿地划分为工人和农民的二元结构” [14]。影响所及，法律从业者亦成为“人民”内部某种共同事业的参与者，他们原本的职业特征反而不再被强调，甚至还受到某种压制，“法律不仅未能建立起专业化的知识体系，也没有培养起职业化的法律阶层（如法官、律师等）”[15]。这样，从理念到制度到人群，法律被层层包裹于政治权力的母体之中，更套着紧身的意识形态的胎衣[16]。

于 是，它成为权力的仆役，成为革命年代对敌斗争的工具，成为“当权的阶级”之斗争权术的一部分。它不仅无法消弭仇恨与对立，甚至自身就是仇恨与对立的一部 分。对华北当局而言，“法律是什么”不会是个问题，亦无关任何的传统与建制，它所关心的是，在敌我斗争中，法律需要是个什么——很明显，法律只是一种以压 迫和制裁姿态出现的敌我斗争权术。

3．法律仅仅意味着“文本上的法律”，它是实证的

在 华北当局看来，法律仅仅只是一件看得见摸得着的工具，它是实实在在的斗争器物。在这种论述中，不存在实在法以外的应然空间。这是一种绝对而极端的实证姿 态，它甚至排除了对法律自身之权威性的任何敬畏。这一实证姿态与实证主义法学的主张与关切当然是大异其趣的。实证主义法学虽然强调事实与价值的二分，强调 法律仅仅意味着“实在的法律体系”，但他们坚持的是建基于一种合法性政治之下的法律体系自身的正当、权威与自足，而不是被任一种政治意识形态绑架。然而华 北当局的“实证姿态”却强烈地指示，法律只是书写出来的斗争权术的一种，它没有什么自主的逻辑体系，而必须是政治与强力的仆役，根据需要，权力保有者可以 对其作任意（扩张或者限缩）解释，甚至根本就不需要“解释”。

Harold J.Berman在 论及列宁主义法律观时说到：“列宁主义将法律实证主义变成了其逻辑之下的一种结论：在其理论中，法律只是国家所订定的一套规则体系，其所反映的是主权者的 意志与政策，然后，合乎逻辑的是，主权者可以随时依其意志对这些先前所订定的规则进行修改与否弃。……对于列宁来说，法律所反映的只是一特殊时点之下的国 家意志，亦即当下的政策——此区别于亚里士多德意义上的政治。”[17]华北当局的法律体认与列宁主义的法律观是一致的——这当然可以从共产党自身作为一个列宁主义政党这个史实中得到解释。一般而言，列宁主义之法律观即是一种实证主义的法律观，其所指涉之“法律”亦仅及于“立法实践中所产生的法律条文”[18]，也正是在这个意义上，法律才和权力意志与政治强力扯上关系，并直接受到它们的操控。

然 而这也是一种最扭曲而蛮野的实证姿态，它不仅仅是奥斯丁“法律是主权者的命令”经典命题的变态展开，也不仅仅是施密特之政治法学的同理想象，它其实什么也 不是——法律就是“当权的阶级”握在手中的斗争和统治利器，是当权者的“金箍棒”。言其扭曲，是因为它直接隔除了法律实证主义对于法律之内在正当性的坚 持，国家不受其立法的规制；言其蛮横，是因为权力的傲慢已经使得没有任何道理可讲，甚至任何的铺陈与论证，都已多余。

否弃“六法全书”——新旧之交的衡断（二）

华北人民政府对国民政府的“六法全书”的直接表态，主要体现在两处以政府当局的名义发布的通报和训令中：

“ ‘六法全书’是旧统治阶级统治人民镇压人民的工具，又经蒋匪修改补充更见凶恶，和我们新民主主义司法精神根本不合，人民政府必须把它彻底打碎、禁止援用。 因为我们不能一面执行着保护封建地主和官僚资产阶级的法律，一面却梦想着去推翻他们的统治与剥削，我们必须以我们自己的法令和政策来镇压一切反革命分子与 破坏分子。”（《通报》（法行字第四号，一九四九年初）[19]）

“兹决定，废除国民党的六法全书及其一切反动法律，各级人民政府的司法审判，不得再援引其条文。

国民党的法律，是为了保护封建地主、买办、官僚资产阶级的统治与镇压广大人民的反抗；人民要的法律，则是为了保护人民大众的统治与镇压封建地主、买办、官僚资产阶级的反抗。阶级利益既相反，因而在法律的本质上就不会相同。

不要以为国民党法律，也有些似乎是保护人民的条文，因而也就值得留恋，要知道国民党统治阶级和世界各国资产阶级一样，为着缓和劳动人民的反抗，不能不假装“公正”掩蔽其阶级专政的实质，这是老虎的笑脸，其笑脸是为着吃人。

不要以为新法律尚不完全，旧法律不妨暂时应用，要知道这是阶级革命，国民党反动统治阶级的法律，是广大劳动人民的枷锁，现在我们已经把这枷锁打碎了，枷锁的持有者——国民党的反动政权也即将完全打垮了，难道我们又要从地上拾起已毁的枷锁，来套在自己的头上吗？

反动的法律和人民的法律，没有什么“蝉联交代”可言，而是要彻底地全部废除国民党反动的法律。……

旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长。各级人民政府——特别是司法工作者要和对国民党的阶级统治的痛恨一样，而以蔑视与批评态度对待国民党六法全书及欧美日本资本主义国家一切反人民的法律。”（《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日）[20]）

接续本篇前一部分的叙述理路，这里考订详略，举其大端，略分条缕：

革 命者与被革命者是水火不容的，因此革命者对待被革命者的造物，一般亦会采一种不宽容的态度。自古成者王侯败者寇，这一“炎凉”的态度原本为人性之常，不足 为怪。从华北当局所发布的法令文本看，其对于彼时尚为国际社会所承认为合法政府的国民党当局所订定的法律体系（所谓“六法全书”者）是持一种全盘否定的态 度的。

这 种全面否弃，首先是一种仇恨的情绪。两造不见容而有武事，积怨既久，则必欲全盘除之而后快。甭管这种否弃使用了多少语焉不详的“大词”，使用了多少只有结 论没有论证的“断语”，裹挟了多少意识形态的偏见，它都首先是一种情绪，一种互相对立的情绪。犹须注意的是，在这种情绪在法律领域得以恣意蔓延的背后，是 一种法律作为统治与斗争工具的根本性立场。

其 次，结合两造之冲突情势的现实，此种全盘否弃也是一种必要的斗争姿态。在你死我活的政治斗争中，将对手妖魔化是常见的文宣攻略，而一旦“丑陋”与“反动” 的标签贴上，胜利者，除非是自打嘴巴或者本身尚有一种“浪漫的理性”或“权力的谦卑”，一般是不会降低斗争的姿态的。敌方的造物，包括法律在内，都曾经是 将敌方妖魔化甚至是恐吓无知群盲的口实，因此，要胜利者在胜利之初就以一种理性的态度对待“旧朝文物”，是不大可能的事情，尤其当这种斗争的胜利还奠基于 两种不同的意识形态较量之上。

再 次，华北当局在论述为什么要否弃“六法全书”时，有两点最为惹眼，其一是新旧有别、水火不容，即所谓“旧的必须彻底粉碎，新的才能顺利成长”；其二是“定 性”，将自己和自己制定的法律塑造成“人民”的代表，把国民党当局的法律不分青红皂白一律斥为“反动的法律”——为了增加这种叙述的说服力，除了继续妖魔 化之外，还辅之以“阴谋论”——“ 不要以为国民党法律，也有些似乎是保护人民的条文，因而也就值得留恋，要知道国民党统治阶级和世界各国资产阶级一样，为着缓和劳动人民的反抗，不能不假装 “公正”掩蔽其阶级专政的实质，这是老虎的笑脸，其笑脸是为着吃人。”

复 次，“否弃”的姿态虽可漂亮地做出，然而却不可能完全地做到“隔膜”。因为，就事物之本然之理而言，共产党的法律观与国民党的法律观都属于现代西方的法律 认知（尽管渊源有别），虽然各自所靠拢的意识形态阵营不同，各自的法律界定和论述在字面上亦有歧义，但法律作为一套操作性的司法技术，却有许多共通的地 方。这一点在今天看来是理所当然，在当时也是为华北当局在不自觉中加以认许的道理（虽然不一定正式承认）。兹举二例：

在《通报》（法 行字第四号，一九四九年初）中，华北当局曾经针对犯罪的概念及犯罪追诉的时效等作出说明：“凡危害新民主主义国家及由国家所制定的法律秩序，或危害个人权 益致对社会秩序有严重影响者，即为犯罪”、“犯罪经过一定时间后，国家对此犯罪未为追诉及审理以后即不得再追诉，是为追诉时效。刑罚自判决确定之日起，经 过一定时间未执行，即不再执行，是为刑罚之执行时效。”在对犯罪作出的界定中，除了“新民主主义国家”是个凸现身份特征的特殊主体，其他表达与一般学理上 关于犯罪的陈述并无二致，这一点在对犯罪追诉时效的陈述中表现尤为明显——如果不是出现于华北当局的通告中，其表达完全与一般欧陆法学之表达堪为等视。

“人民的法律”——新旧之交的衡断（三）

在作出对国民党当局“反动的法律”进行的通盘否弃姿态的同时，华北当局也端出了自己的法律大餐，并要求司法人员以之作为“人民司法”的准据。这一法律有一个动听而模糊的称谓——“人民的法律”：

“…… 人民的法律已有了解放区人民相当长期的统治经验，有的已经研究好，写在人民政府、人民解放军发布的各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里；有的正在创 造。各级司法机关办案，有纲领、条例、命令、决议等规定的从规定，没有规定的，照新民主主义的政策办理。应该肯定，人民法律的内容，比任何旧时代统治者的 法律，要文明与丰富，只须加以整理，即可臻于完备。……用全副精神来学习马列主义——毛泽东思想的国家观法律观，学习新民主主义的政策、纲领、法律、命 令、条例、决议，来搜集与研究人民自己的统治经验，制作出新的较完备的法律来。”（《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日）[21]）

由当局的论述可知，“人民的法律”的来源是“解放区人民相当长期的统治经验”，并且“有的已经研究好，写在人民政府、人民解放军发布的各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里”。

发 布的主体不仅仅是“人民政府”，还包括“人民解放军”——这直接反映了其时战争压倒一切的社会氛围，或者也可以说，战争直接证成了人民解放军作为法律发布 者的正当性。然而，发布的主体虽然确定，对于制定的主体，则没有明确交待，而只是模糊的指出发布的都是“已经研究好”的——我们当然可以据此推定发布者与 “研究”者是同一主体，但考虑到“党—政—军”体制之下执政党巨细无遗的影响力，这种推定显然过于简单，亦不严谨。

更 重要的，“人民的法律”是直接存在于“各种纲领、法律、条例、命令、决议等规定里”的，换言之，“人民的法律”的表现形态是“各种纲领、法律、条例、命 令、决议等规定”。这里似乎有一诠释循环，即“人民的法律”的表现形态之一是“法律”，但深究之下，其实前后两个法律所指不同，“人民的法律”是一般指 称，泛指执政当局所发布的各种具有法律效力的“规定”，后一个“法律”则是狭义上的，指以“法律”为指陈的“规定”性质的文件。

同时，虽然“人民的法律”有的还“正在创造”，还没有研究好，但即使没有规定，也照样可以依据“新民主主义的政策”——政策，在列宁主义之下，按照前引Berman教授的说法，不过是国家的权力意志而已[22]。于是，法律最终回溯到了国家的权力意志，在本文的语境之下，所谓“新民主主义的政策”，即指作为“新民主主义政权”的华北当局及其背后的影武者的权力意志而已。于是，“人民的法律”成为了一种被宣称的东西，它只是一种“名义”，用来包装执政者的权力意志。

法 律经由政策可以与其权力意志直接对接，执政者于是十分乐观地表达：“应该肯定，人民法律的内容，比任何旧时代统治者的法律，要文明与丰富，只须加以整理， 即可臻于完备。”但是，这一“肯定”的结论只是一种无根据的表态与宣示，它既未经过必要的论证，也缺失了一种必要的比较，只是突兀地下了一个断语而已。这 一断语的全部正当性，似乎只是系于，这是“人民的法律”。就因为它是“人民的法律”，于是较之“任何旧时代统治者的法律”，就必定“要文明与丰富，只须加 以整理，即可臻于完备”。在这里，“人民”成为一个不可置疑的标签，它被认为有着当然的说服力和正当化功用，虽然实际上它只是与“敌人”相对的一个政治概 念[23]。

值 得注意的是，表态之后，华北当局还指出了“制作出新的较完备的法律”的方法，即“用全副精神来学习马列主义——毛泽东思想的国家观法律观，学习新民主主义 的政策、纲领、法律、命令、条例、决议，来搜集与研究人民自己的统治经验”。要而言之，如欲“制作出新的较完备的法律”，必须要进行两方面的努力，一个方 面是“学习”，学习“主义”之下的法律论述与政策规定，另一个方面则是对“统治经验”的搜集与研究。当然，跳脱出此处的叙述语境，如此两方面的努力甚至是 普适的，因为毋庸置疑，任何法律文本的出台都需要这样理论资源与实践资源两方面的助益。这样看来，华北当局所指出的倒不失为一个科学的方法。

然 而，问题的关键往往不系于方法，而在于立场。由于对“马列主义——毛泽东思想”的“全副精神”的学习是必须的政治任务，所有的立法作为都必须在“马列主义 ——毛泽东思想的国家观法律观”指导之下，在新民主主义政策规定的制限之下，于是，“人民的法律”仍只是权力意志自由操弄的领地，仍只是意识形态钳制下的 玩偶。

华 北当局治下，法律虽然被冠以“人民”的名义，但它首先从属于一种列宁主义的法律意识形态，在此“从属”之下，它与执政当局的意志完整对接，并通过“政策、 纲领、法律、命令、条例、决议”等多种形式表现出来，“文明”与否不可知，但确乎已经是十分“丰富”的了。如果再将视线拉近，中华人民共和国建国后的相当 长时期内，作为权力之工具的法律之“丰富”的待遇一直得到了充分的保证。

结　语

在 新旧之交的大背景下，本文根据文本在三个层次上分析了华北人民政府的法律观，即华北当局对于“法律为何”的一般议论、对于国民党之“六法全书”的态度、对 其治下之“人民的法律”的述说。通过此三个层次的缕析，笔者认为，无论在哪一层级，法律在华北当局的话语体系中都只是一个工具，一个为其所必需的权力意志 自由挥洒的“名义”而已。造成这种现象的原因固然很多，比如中国自来缺少对法律的信仰[24]等，但列宁主义政党的法律意识形态局限和革命斗争的实际需要无疑是最重要的两个原因。法律沦落为政治强力恣意的工具，非独此处，非独此时，但既然它曾经在此时此处出现过，作为今天的仍然生活在同一政统之下的我们，或许就有了一种返回与反思的必要。

一般对于历史事项之审察，是须一种必要之“间距”的，不仅仅是时间方面。本文的法律观分析亦直接指向了一段“激情燃烧的岁月”的“激情演出”。但是，华北人民政府相去并不遥远，其时的境况也时刻提醒着我们当下的法律遭际。

当革命的火炬熄灭，世俗的理性复归，也许，那许多的离奇与荒诞、激情与蛮力，甚至阴谋与卑污，都会渐渐的离我们而去，渐行渐远，终至不可见。

期待这样的一天。

戊子年三月初五日初稿

五月十六日凌晨改定于蓟门一味斋

参考文献：

[1] 鲁迅：《伪自由书》，北京：人民文学出版社，1998年重印版，第122页

[2] 尼采：《权力意志——重估一切价值的尝试》，张念东、凌素心译，北京：中央编译出版社，2005年版，第27页

[3] [美]William M. Evan主编：《法律社会学》，郑哲民译，台北：巨流图书公司，1996年版，第119页

[4] 《华北人民政府法令选编》，北京：中国法学会董必武法学思想研究会，2007年8月编，第175、176、196、197、715页

[5] 中央档案馆编：《共和国雏形：华北人民政府》，北京：西苑出版社，2000年3月版，第26页

[6] [法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，广西：广西师范大学出版社2007年9月版，第29页

[7] 朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社，2004年12月版，第1764-1767页

[8] 强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，北京：中国政法大学出版社，2003年9月版，第124-125页

[9] 舒国滢等著：《法学方法论问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2007年10月版，第8-10页

[10] Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42.

本文初稿完成后，曾先后就文本与进一步修改的思路向舒国滢、郑永流、郭世佑、黄荣昌、汪庆华、萧瀚、王夏昊、张真理、李在全、俞飞、张国旺等师友请益，受教良多，在此一并致上谢忱；当然，文责自负。

[②] 节自《“多难之月”》，鲁迅：《伪自由书》，人民文学出版社1998年重印版，第122页。

[③] 尼采：《权力意志——重估一切价值的尝试》，张念东、凌素心译，中央编译出版社2005年版，第27页。

[④] Marx, Zur Kritik der politischen Oekonomie, p.XIiii.转引自[美]William M. Evan主编：《法律社会学》，郑哲民译，台北：巨流图书公司1996年版，第119页。

[⑤] 这 一点，在一位业已离任的中共政法高官的忆述中可以显见：“华北人民政府是在中国共产党领导的人民解放战争进行到第三个年头，晋察冀边区与晋冀鲁豫边区已经 连成一片时刻成立的。它的辖区随着人民解放战争的迅速发展，最后包括河北、山西、平原、绥远、察哈尔五省及北平、天津两市，时间从1948年9月到1949年10月，计13个月。”参《华北人民政府法令选编·任建新序言》，中国法学会董必武法学思想研究会，2007年8月编。

[⑥] 当然，许多举措事实上只是共产党地方执政以来连贯的政治动作和表态，并非由华北人民政府所创制。但正是这样一种作为与态度上的连续性，使得本文的以华北人民政府所公布之法令为“标本”的文本分析具有了一种超越偶然与“个案”的可能意义。

[⑦] 见《董必武任华北人民政府主席期间依法行政大事记：1948年3月-1949年10月》，载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第715页。

[⑧] 《华北人民政府法令选编·任建新序言》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编。

[⑨] 关于这一点，可以参考如下的文字：“尽管中国共产党在红色区域、抗日根据地和解放区建立革命政权的历史已有20多 年，，具有比较丰富的政权建设经验，但由于都是在战争环境下由共产党领导革命群众建立起来的，法制一般都不健全，而华北人民政府则不同，它是在解放战争行 将结束，为在和平环境下成立的中央人民政府做准备而建立的共产党领导下多党合作的人民民主专政的政权，所以十分注意实行以法治国，十分注意进行法制建设， 在建立健全法规制度方面做了极大努力，在短短的13个月里，就制订颁行了几十个法律、法规、条例、 办法等等，其内容几乎包罗了政治、经济、文化领域的各个方面，不仅使各项工作逐步走上了法治的轨道，更可贵的是为中央人民政府的各项工作从一建立就有规可 循，有序运作打下了非常良好的基础。华北人民政府的这一贡献是功不可没的。”参中央档案馆编：《共和国雏形：华北人民政府》，西苑出版社2000年3月版，第26页。

[⑩] “无必要”，乃因法令种类繁多、内容驳杂，而本文之关切仅在一最基础之命题，即“法律观”。

[11] [法]古斯塔夫·勒庞：《乌合之众——大众心理研究》，冯克利译，广西师范大学出版社2007年9月版，第29页。

[12]《通报》（法行字第四号，一九四九年初），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第175-176页。

[13] 需要说明，本文之标榜“文本分析”，一个意蕴是，希望这篇文字只是“就华北当局谈华北当局”，至于其法律观与中共彼时之于法律之论述与决策的勾连，囿于资料、视阈的有限及相关历史过程及其背后之“权力共生结构”的复杂性，此处拟暂不予涉及。

[14] 参拙文：《关于人民民主专政理论与实践的思考》，载朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社2004年12月版，第1764-1767页。

[15]参强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年9月版，第124-125页。

[16] 此处“意识形态的胎衣”系借用舒国滢教授在《我们时代的法学为什么需要重视方法》一文中的表达。参舒国滢等著：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年10月版，第8-10页。

[17] See Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42. 目力所及，中文世界里关于共产党法律观的实证特性问题，强世功先生亦曾有所论及，参强世功：《法制与治理——国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年9月版，第124-125页。

[18] 同引注14。

[19]《通报》（法行字第四号，一九四九年初），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第175-176页。

[20]《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第196-197页。

[21]《华北人民政府训令》（法行字第八号，中华民国三十八年四月一日），载于《华北人民政府法令选编》，中国法学会董必武法学思想研究会2007年8月编，第196-197页。

[22] See Harold J.Berman, The Struggle For Law In Post-Soviet Russia, from Western Rights? Post-Communist Application, edited by András Sajó, 1996 Kluwer Law International, pp.41-42.

[23]参拙文：《关于人民民主专政理论与实践的思考》，载朱勇主编：《中国政法大学学生研习论文集》，北京：中国政法大学出版社2004年12月版，第1764-1767页。

[24] 这种大而化之的表达其实并没有什么意义，但中国自来缺少西方意义上的法治传统却是不争的事实。法律在中国，一直是某种政道与治道之末，它的后面，是更大的政统与道统。

——以国有土地使用权转让合同为例（1987－2007）

王军

“合同生效要件”的实质是：一个有效合同（即可请求法院强制执行的合同）应该具备哪些法律上的条件。自1987年1月1日“民法通则”施行至2007年10月1日“物权法”施行的20年间，中国的合同生效要件发生了显著变化。这个变化不仅是立法上的改变，也反映在最高人民法院（以下简称：最高法院）的司法解释和司法实践之中。最高法院如何解释合同生效要件？如何以自己的方式改变合同生效要件？其理论基础是什么？本文试图以国有土地使用权转让合同为例讨论上述问题。

*606 一、引言

中华人民共和国的一切土地均归公有，即国家所有或者集体所有。“城市的土地属于国家所有”；“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。[1]这是宪法中“生产资料的社会主义公有制”在土地法上的反映。[2]在一切土地公有的前提下，土地所有权的转让是不可能的。事实上，宪法和法律也禁止土地所有权的转让。[3]但是，“土地使用权”可以分配或出让给个人或者组织，可以依法转让。[4]因此，作为一种承载一切有形财富、不可或缺的市场要素，土地在中国国民经济中的配置和流转是通过各种“土地使用权”的划拨、出让、出租、承包、投资入股和转让等方式实现的。

作为国有土地的所有者，国家可以通过“出让”和“划拨”两种方式设立国有土地土地使用权。“出让”是国家以收取使用者出让金为对价，允许使用者在一定年限内占有、使用土地（包括依法处分土地使用权）的行为。[5]土地使用权出让应该签订书面合同。[6]“划拨”是国家为某些公共或法定目标而将土地使用权无偿交付使用者使用的行为。土地使用权划拨无须签订书面合同，除法律、行政法规规定外，没有使用期限。[7]以“出让”或者“划拨”方式取得的土地使用权均可依法转让。[8]本文仅讨论国有土地使用权的转让，不涉及集体土地使用权问题。

法律经济学的观点一般认为，财产的自由流转有利于资源的有效配置，也就是说，有助于资源流向能够最有效率使用该资源的人。[9]基于这种观点，鼓励市场经济的法律就应该减少对财产转让的限制，使资源尽可能自由交易。这恰好也符合古典合同法的合同自由理念。[10]中国的国有土地使用权转让合同所 *607 经历的法律变化似乎为上述论点提供了一个佐证：国有土地的开发利用对中国工业化和城市现代化的发展至关重要，在中国经济逐步市场化的同时，此类合同的生效要件也经历了一个由严到松的过程。

二、合同法施行前

2.1  法律法规、司法实践和理论观点

在合同法施行（1999年10月1日起施行）前，土地使用权转让合同的生效要件，在民事一般法上须依经济合同法（1982）和民法通则（1987）关于“经济合同”和“民事法律行为”的规定，在特别法上须依城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990）和城市房地产管理法（1995）的规定。综合起来一个有效合同应该符合以下四个要件：

第一，行为人具有相应的民事行为能力。[11]对自然人来说，民法通则从其年龄、精神健康状况等方面规定了行为能力标准。[12]对企业法人而言，[13]当时的司法实践和主流民法理论均将经核准的企业法人工商登记记载的经营范围作为界定法人行为能力的标准。因此，法人超越经营范围订立的合同属于从事不“具有相应民事行为能力”的民事行为，为无效合同。[14]由于当时仍处于经济改革初期，企业的经营范围须经相应主管部门批准后才能进行工商登记，[15] *608 而且企业的经营范围通常比较狭窄、固定，按行业划分职权的主管部门也绝不鼓励企业跨行业从事“多种经营”。然而，遭受长期计划经济压抑后逐渐苏醒的中国经济萌发出越来越多的商业机会，它们诱使正在扩大经营自主权的工商企业超越经营范围开展各类经营。于是，这一规则在工商管理和司法实践中导致出现了大量无效合同。

第二，意思表示真实。[16]法律规定了意思表示不真实的两种表现，即受欺诈或者受胁迫而为的意思表示，未涉及单方或双方通谋的虚伪意思表示。受欺诈或者受胁迫而订立的合同自始无效，[17]这同样导致大量无效合同。而且，从法律文义上看，法律并不禁止实施欺诈和胁迫的合同当事人主张合同无效——这就形成了一种激励：缔约时存有过错的当事人往往更热衷于以合同无效为借口摆脱合同责任。

第三，不违反法律或者社会公共利益。[18]作为判定合同合法性依据的“法律”，其含义极其宽泛，实际上包括了一切法律、行政法规、地方法规、部门规章，乃至国家政策和计划。[19]经济合同要具备合法性，就不得不符合上述各类规范性文件的要求。然而，这些“政出多门”的规范可能互有抵触，可能“秘而不宣”，最可怕的是变化无常——它们令合同当事人无所适从。因此，合同极易被法院判决无效。[20]有学者指出，在司法实践中，“违法性的概念被赋予了无限的延伸性。因此，几乎所有的‘红头文件’，不论是立法机关制定，还是行政机关、司法机关制定的，不论是中央的还是地方的，也不论是公开的还是内部的，都可以用来致合同于死地”。[21]“社会公共利益”则是一个含义和判断标准极不确定的抽象概念。有观点认为“社会公共利益”与国外民法中的公共秩序和善良风俗有相似之处，是民法的一个基本原则。[22]但是，由于“法律”概念 *609 的极度扩张，法院和合同管理机关要判定合同无效根本无须援引“社会公共利益”为依据。[23]事实上，因违反“社会公共利益”而无效的合同十分罕见。

关于土地使用权转让合同的特别生效要件，1980年代并无全国统一的法律规定，有些地方制定了地方性法规；[24]1990年国务院“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”（1990）规定，“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。”[25]1995年城市房地产管理法将土地使用权转让的特别要件按出让取得和划拨取得两类予以统一规定。[26]审判实践中，这些法定条件都被作为判定转让合同生效与否的标准，不符合者均为无效合同。[27]

第四，具备法律规定的特定形式。[28]法律和行政法规均规定土地使用权转让须订立书面合同，并“按照规定办理过户登记”。[29]当时的司法实践和民法理论几乎一致地认为，不动产权属登记和合同的书面形式一样，都是土地使用权转让合同的“法定的特定形式”，因此是转让合同的生效要件之一。[30]换言之，无书面合同或者未经登记的土地使用权转让合同都是无效的。

经济合同法和民法通则从行为能力、意思表示、内容合法和形式合法“四要 *610 件”对合同生效要件的规定是比较抽象的。但各类行政法规、部门规章、地方规章对合同当事人资格、交易标的、约定内容、合同形式等多有繁琐规定。而司法实践又倾向于接纳这些法规和规章，作为合同合法性的判定依据。于是，合同生效要件复杂而多变，合同合法化成本较高；相应的，合同无效的原因极其宽泛，合同稍有不慎就可能触犯禁令而归于无效。合同的易于无效最终造成了一种逆向激励：主张合同无效成了当事人首选的而且运用娴熟的事后重新分配交易风险的手段，而信守合同以求共赢反而变成了次优选择。[31]

国有土地使用权的转让，不仅面临较高的合法化成本和合同极易无效的法律风险，而且当事人须承担营业税、土地增值税、印花税、城市维护建设税等税费。[32]因此，许多当事人尽力避免直接签订土地使用权转让合同，他们通过其他方式间接实现土地使用权转让要达到的经济目的。这些替代方式包括：不直接转让土地使用权而是转让持有土地使用权的公司的股权，或者以土地使用权与他方合作开发、共享营利，或者先签订转让合同同时进行开发，待到投资开发程度已达到法规要求时再办理土地使用权过户登记手续。通过这些替代方式，当事人节省了税费，也在一定程度上摆脱了法律的繁琐规定。[33]因此，从实际效果看，法规设定的重重限制实际上只制约了土地使用权的部分交易，有时甚至只是一小部分。这或许可以解释以下疑问：在法规对土地交易严加管控、交易成本较高、法院对合同不够友善的情况下，1990年代初的土地使用权交易和房地产开发（尤其在中国广东、海南等南部沿海地区）为什么仍然得以迅速发展。[34]

2.2  最高法院的“司法解释”

1990年代初，尤其是1992年中共“十四大”提出建立“社会主义市场经济”体制之后，在经济合同法和民法通则未加修订的情形下，最高法院对待经济合同的 *611 司法政策相比1980年代有了“亲市场化”的转变：由全力打击无效合同逐渐向鼓励合同生效转变。

1993年“全国经济审判工作座谈会纪要”提出要增强“合同观念”，尊重当事人的意思表示，并提出对“一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的”合同，可不确认无效。[35]

1995年城市房地产管理法规定，转让以出让方式取得的土地使用权时，转让方应满足三个条件：一是，已支付全部土地出让金；二是，已取得土地使用权证书；三是，已按照出让合同约定进行投资开发（具体要求是：属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件）。[36]房地产管理法施行前，国务院“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”（1990）的规定更为严格：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”。[37]事实上，两部法规都存在一个法律解释问题：条文中的“转让”究竟指的是订立转让合同的行为，还是转移物权的行为？

一方面，最高法院历来认为，“转让”是指订立转让合同的行为，因此法规对“转让”所规定的各项条件均属合同生效要件。另一方面，最高法院“关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（法发[1996]第2号）”又试图软化这些法定要件：（1）在符合某些条件的情况下，转让方在合同订立时无土地使用权，但在一审诉讼终结前取得使用权的，法院可以认定合同有效；[38]（2）“经有关主管部门认可”，并符合某些条件时，未按出让合同投资开发的土地也可以有效转让；[39]（3）在一审诉讼终结前补办批准手续的，擅自改变出让合同约定的土地用途的转让合同也可被认定为有效。[40]

登记是否为不动产转让合同的生效要件，房地产管理法以及之前的法规均无 *612 明文规定。[41]最高法院部分地修正了以登记为合同生效要件的一贯立场。“法发[1996]第2号解答”指出，使用权转让合同签订后，拖延办理登记变更手续的一方不得以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效，法院应责令当事人依法办理变更登记手续。[42]但“解答”的其他条文又显示：变更登记仍是决定转让合同生效的要件之一。[43]而且“解答”特别指出，转让方就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效。[44]可见，最高法院的立场仍然是不清晰的。

总之，在合同法施行前，合同生效要件的某些放松迹象不是因为立法机关修改了制定法，而是因为最高法院修正了原有的法律解释。

三、合同法施行以来

3.1  合同法

1999年3月15日，中华人民共和国九届全国人大二次会议批准通过了合同法。在这部法律从起草到最终公布的六年时间里，中国在经济社会发展目标上也完成了一个重大的转折：市场经济在中国的政治经济体制中获得了合法性。作为“市场经济基本法律”的合同法不可避免地反映了这一转变。合同不再被视为社会主义经济的敌人，而成为经济发展的宠儿。立法机关赋予合同法的使命不是千方百计消灭无效合同，而是鼓励合同生效，扩大人们利用合同从事交易的可能性。

合同法改变了经济合同法和民法通则的某些规则：（1）合同法尽管仍要求合同当事人须具有相应民事行为能力，[45]但限制行为能力人订立的合同不再被认为是无效合同而被认定为效力未定合同；[46]（2）意思表示真实还是合同生 *613 效的基本要求，[47]但以欺诈、胁迫、乘人之危的手段使对方违背真实意思而订立合同不再是无效合同而是可撤销、可变更合同，受损害方有权请求法院或仲裁机构变更或撤销合同，[48]只是在以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益的情况下，合同才是无效的；[49]（3）合法性同样是合同生效的必备条件，但合同法限缩了合法性判定依据的范围，使之局限于“法律、行政法规的强制性规定”，[50]从而缩小了判定合同“违法”（因而无效）的规范性文件的范围；（4）在合同形式方面，合同法也放宽限制：书面、口头和其他形式均属合法，[51]合同的批准和登记等手续不属于合同形式，只有在法律、行政法规规定合同办理批准和登记等手续后生效的情况下，这些手续才成为合同生效的特别要件。[52]

3.2  最高法院对合同法的解释

合同法施行不久，最高法院就公布了关于合同法的第一个“司法解释”。[53]解释的第10条将1993年“全国经济审判工作座谈会纪要”以来弱化经营范围限制的司法政策进一步明确化：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但解释也为国家的经济管制留有余地：超越经营范围订立合同，如果违反“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定”，则合同无效。

最高法院通过区分不同类型的批准和登记手续而界定它们的不同效力：一是，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，则该批准、登记手续为合同生效要件，在一审法庭辩论终结前当事人仍未满足该要件的，法院应认定合同“未生效”；二是，法律、行政法规未规定合同于登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力，但合同标的 *614 物所有权及其他物权不能转移。[54]

最高法院提出了“合同未生效”概念，“未生效合同”并非“无效合同”，当事人还有机会补办手续以使合同生效。“未生效”概念扩大了“有效合同”和“无效合同”间的“中间地带”，使许多合同有了存活的可能。同时，合同法“司法解释”改变了“法发[1996]第2号解答”的矛盾立场，规定法律、行政法规未明确规定物权登记为合同生效要件时，物权登记不是合同生效而是物权变动的法定要件。这标志着最高法院对物权登记的观点发生了变化。

3.3  最高法院的判决、批复和“司法解释”

在合同法放松合同生效要件的背景下，单行法规对土地使用权转让的特殊限制（如房地产管理法第38条）问题浮现出来。在经济比较发达、房地产业发展较早的广东省，其高级法院主张放宽土地使用权转让合同的生效要件：转让合同在某些情况下只需符合房地产管理法第38条的三个要件之一即为有效。[55]

2002年，最高法院开始起草有关审理土地使用权合同纠纷的“司法解释”。[56]最高法院同样无法回避的问题是，房地产管理法第38条规定的转让条件究竟是不是合同的生效要件？

一种观点认为，只要不完全具备第38条规定的条件，就应认定转让合同无效，但如果在起诉前符合转让条件，也可以认定转让合同有效；这样可有效规范土地交易行为，防止投机炒地，也符合当前的立法精神。[57]反映这一观点的是2003年6月9日最高法院对广西壮族自治区高级人民法院的一个“批复”，其主旨是，未同时具备房地产管理法第38条规定的各项条件的土地使用权转让合同无效。[58]

*615 相反观点则认为：交付或登记独立于合同，合同拟转让的标的物是否达到城市房地产管理法第38条规定的投资开发条件，能否完成转让行为，是合同履行的问题，不影响合同效力；“炒地”行为应由政府行政管理部门监管，不能因转让的标的物有瑕疵而认定合同无效；即使转让人在订立土地使用权转让合同时尚未取得土地使用权证书，合同也非当然无效，而应按无权处分行为处理。[59]

尽管争论直至法释[2005]5号司法解释发布也未结束，[60]但第二种观点渐成主导意见。最高法院在2004年8月31日判决的一个案件中指出：转让方是否已交纳土地出让金是“土地出让合同”的履行问题，不影响对土地使用权转让合同效力的认定；城市房地产管理法第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25％的规定，“是对土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25％以上的投资，属合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力，城市房地产管理法第三十八条中的该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定”。[61]在这个判决中，法官运用区分技术限缩了房地产管理法第38条的适用范围：一是，区分了“出让合同”和“转让合同”，提出二者的效力互不影响；二是，区分了“合同生效”和“物权变动”，提出房地产管理法对土地投资开发程度的规定只是物权变动的要件而非转让合同生效要件。

此外，最高法院民一庭还在一个“批复”中提出：“土地受让人虽未全部交纳土地使用权出让金，但已取得土地使用权证书的，其与他人签订的房地产转让合同可以认定有效”。[62]

2005年6月，最高人民法院公布“关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释”（法释[2005]5号），对土地使用权转让合同的生效要件作了倾向于放宽限制的解释。

首先，“法释[2005]5号解释”放弃了土地权属登记是土地使用权转让合同生效要件的观点。“解释”重申，不得以未办理变更登记而认定转让合同无效。[63]另 *616 一方面，“解释”纠正了“法发[1996]2号解答”第14条关于未登记的“一地多卖”合同均属无效的观点，[64]承认多个土地使用权转让合同均为有效，法院应根据受让方的实际占有或付款情况分别处理。[65]

其次，关于房地产管理法第38条的三个条件，“法释[2005]5号解释”只提出转让方拥有土地使用权是转让合同生效的要件，[66]而未提及交纳全部出让金和按照出让合同投资开发两个条件。[67]

第三，关于未经批准即转让划拨土地使用权的合同，“法释[2005]5号解释”认为应当认定合同无效，但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。[68]起诉前补办“土地使用权出让手续”表明该土地使用权由“划拨地”转变为“出让地”，其转让合同是否有效也涉及是否完全具备房地产管理法第38条三个要件。对此，“解释”同样保持沉默。

事实上，最高法院的“沉默”并不意味着没有立场。一些个案判决显示，最高法院并不审查转让方是否已交纳全部出让金以及是否按照出让合同投资开发土地，而仅以转让方在起诉前取得土地使用权证书或征得有批准权的人民政府同意转让为合同生效的必备要件。[69]

*617 3.4  物权法

2007年3月16日，十届全国人大第五次会议批准通过物权法，该法自2007年10月1日起施行。在物权法第3编，原国有土地使用权以“建设用地使用权”的新名称被规定为一种“用益物权”。[70]关于建设用地使用权的转让，物权法并未做出与房地产管理法（1995）不同的规定。关于权属登记，物权法几乎采取了与房地产管理法相同的表述：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”。[71]不过，物权法第15条规定，设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同不以物权登记为生效要件，除非法律另有规定或合同另有约定。因此，法释[2005]5号解释提出的“土地权属登记不是土地使用权转让合同的生效要件”的观点有了正式的法律依据。

四、最高法院的理论基础

从合同法施行前认为土地权属登记是“合同的法定形式”，到法释[2005]5号司法解释，最高法院逐渐形成了这样一个观点：土地使用权转让过程应该区分为“设定债权债务的合同”和“物权变动”两个的法律关系，二者相对独立。

依据这个理论，最高法院认为，不动产权属登记是当事人履行合同义务、直接转移物权的行为，而非转让合同的一部分，不能因合同不履行而反推合同无效；[72]因此，变更登记应为物权变动要件，与转让合同的效力无关。[73]在这一区分的基础上，最高法院又实现了对房地产管理法第38条的限缩解释，即将“按照出让合同约定进行投资开发”作为物权变动之要件，排除于合同生效要件之外。

除此之外，最高法院至今认为，转让方拥有处分权是物权转让合同生效的必备要件，无土地使用权证书而订立使用权转让合同属于无权处分，合同效力未定。

*618 4.1  关于土地权属登记

最高法院关于土地权属登记法律性质的观点经历了一个变化过程：合同法施行前，登记一直被认为是转让合同的“法定形式”，因而是合同生效要件之一；在法发[1996]2号解答中，以登记为合同生效要件的看法发生动摇；法释[2005]5号解释则认为，登记是“合同的履行行为”，同时也是引起“物权变动”的行为。

最高法院为上述理论转变提出三点理由：第一，按照我国法律，不动产权属变更登记是对转让合同的履行行为，直接导致不动产物权变动，而转让合同的生效并不产生此种法律效果，所以，在区分合同生效和合同履行的前提下，应将变更登记作为物权变动而非转让合同的生效要件。[74]第二，根据房地产交易的实际情况，从签订转让合同到变更登记往往有一个时间差，作为履行合同的行为，转让方变更登记和受让方支付价款均是当事人自我保护和互相制约的必要手段。如果以变更登记为合同生效要件，就等于要求转让方在订立合同后立即变更登记，而受让方却不必立即付款，这不仅不合惯例和常理而且破坏了合同双方的利益平衡。[75]第三，不以变更登记为转让合同生效要件也具有抑制背信行为的意义。既然变更登记是合同履行行为，那么，以未变更登记（即自己的违约行为）为由主张合同无效，本身就是不诚信的表现，法院支持这样的诉讼主张无异于鼓励背信违约，是不公正的。[76]

4.2 关于区分“设立债权债务的合同”和“物权变动”

最高法院虽然认为，应该区分“设定债权债务的合同”和“物权变动”两个法律关系，且二者相对独立；但并不认为，在物权变动中还存在一个独立于转让合同的“物权合意（或物权合同）”。也就是说，物权登记是转让合同的结果，是履行转让合同的义务，它并不需要另有一个合意或合同作为前提。因为，转让合同已经表达了当事人要转移物权的意思，“物权合意”是不必要的。实际上，与德国民法不同，[77]我国法律也未规定，当事人变更不动产登记之前还需 *619 要在转让合同之外另有一个“物权合意”。因此，最高法院的区分“设定债权债务的合同”和“物权变动”与德国民法理论的区分“负担行为”和“处分行为”并无对应关系。[78]这其实也是中国民法学界的主流观点（所谓“债权形式主义”）。[79]

土地使用权未经变更登记的，转让合同效力固然不受影响，但转让方亦无不履行该合同之自由。理由是，转让合同生效后，变更登记是履约行为，无须双方再作一致之意思表示（物权合意），转让方拒不变更登记构成违约，受让方有权要求转让方完成变更登记以“实际履行”合同。[80]这是视权属登记为履约行为而无须当事人另有“物权合意”的必然逻辑结果。

4.3  关于处分权

以转让方拥有处分权为合同生效要件的观点与最高法院区分“设定债权债务的合同”和“物权变动”的观点实际上是冲突的。在区分两个法律关系的前提下，转让方拥有转让标的处分权只是完成物权变动的必要条件，与设定债权债务的合同并无直接关系。按照最高法院在第一个理论观点中的逻辑，转让方能否拥有处分权进而完成物权转移也应该是合同义务的履行问题，而不应作为合同的生效要件。事实上，最高法院内部一直有观点认为，无处分权而订立的合同应为有效合同，应该对合同法第51条进行限缩解释：即该条所谓“处分”应仅指直接转移物权的行为（“处分行为”）而非设定债权债务的合同行为（“负担行为”），故在处分他人之物的情形，合同有效，而物权变动效力未定。[81]这一观点在广东省高级人民法院和某些地方高级法院的审判实践中已有显露。[82]

*620 假如上述观点在最高法院成为主流意见，那么，房地产管理法第38条还有限缩适用范围的余地：转让方已取得土地使用权证书也是物权变动要件而非合同生效要件。但是，这一限缩可能与最高法院目前宣称的第38条的“立法本意”——防止投机炒卖土地使用权——相冲突；因为，无处分权而订立转让合同历来被认为是“买空卖空”的投机行为。[83]而且，也可能与合同法第51条发生抵触。

六、结论

民法通则的“企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营”的规定，[84]已施行20余年，至今未变。但最高法院对该规则的解释却经历了显著变化：企业“经营范围”最初被等同于企业法人的“行为能力”范围，成为合同生效要件之一；1993年“全国经济审判工作座谈会纪要”发布后，最高法院基本放弃了上述观点；目前，“经营范围”仅在个别情形下可作为判定合同效力的要件。

关于不动产权属登记究竟是合同生效要件还是物权变动要件，制定法并无明确规定。各级法院（包括最高法院）在合同法施行前一直将其视为合同的“法定形式”，因而登记事实上成了合同生效要件。至法释[2005]5号解释，最高法院形成了区分“设定债权债务的合同”和“物权变动”的观点，从而认为不动产权属登记不是合同生效要件而是物权变动要件。到物权法颁布时，这一观点得到更多强调。[85]

房地产管理法等规定了土地使用权“转让”的条件，但“转让”究竟是指订立转让合同，还是转移物权，制定法上从未明确规定。最高法院一直将“转让”解释为订立转让合同，实际上导致合同生效要件复杂化。最高法院通过判决和法释[2005]5号 *621 解释简化土地使用权转让合同的生效要件，其实质是在缓解自己制造的难题。

综上所述，自1987年至2007年的20年间，合同生效要件在中国的演变，固然与民事制定法的变革（主要是1999年合同法的施行）有关，但本文对土地使用权转让合同的分析表明，更主要的原因可能是最高法院对制定法的解释及其理论基础发生了变化。20年间，合同生效要件由繁就简、由紧至松的逐渐变化，主要是因为最高法院逐渐修正了自己的理论观点，改变了先前的某些观念或教条。

目前，最高法院的各种观点仍在不断变动，理论分歧时有发生。如何将最高法院内部的理论争辩纳入公开的理性化机制（如真正的合议制、判决书说理、判决书显示异议意见等）之中，成为当前的迫切任务。

参考文献：

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8．何清涟，《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社1998年版。

9．韩延斌，《国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改意见综述，《人民法院报》2004年6月29日。

10．王家福主编，《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版。

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15．最高人民法院民一庭编著，《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版。

16．最高人民法院民一庭编《最高人民法院二审民事案件解析》第5集，法律出版社2007年版。

17．最高人民法院民二庭编，《民商事审判指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年版。

18．郑华，《中国房地产政策研究》，电子工业出版社2005年。

19．《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第3期。

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[1] 宪法（1982）第10条第1、2款。迄今为止的多次宪法修正均未修改上述两款。

[2] 宪法（1982）第6条第1款。

[3] 宪法（1988）第10条第4款规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”土地管理法（1986）第2条第3款有相同规定。

[4] 宪法（1988）第10条第4款，土地管理法第2条第3款、第9条。

[5] 城市房地产管理法（1995）第7条。

[6] 城市房地产管理法（1995）第14条。

[7] 城市房地产管理法（1995）第22条。

[8] 城市房地产管理法（1995）第36－45条。

[9] 波斯纳著，蒋兆康译，《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年，第41页。

[10] 阿迪亚著，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，《合同法导论》，法律出版社2002年，第7页。

[11] 民法通则第55条第1款。

[12] 参见民法通则第11－14条。

[13] 民法通则第42条规定，企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营。

[14] 最高法院“关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》的若干问题的解答”（1987年7月发布，2000年7月废止）指出，“超越经营范围或违反经营方式所签订的合同应认定为无效合同。例如：非法经营重要生产资料和紧俏耐用消费品的；零售商经营批发业务的；代销商搞经销的；只准在特定地区内销售的进口商品，未经批准私自流入其他地区的，等等，均应按无效合同处理。全部为超营项目的，全部无效；部分为超营项目的，超营部分无效。”另参见王利明、崔建远，《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年，第190页。理论观点参见王家福主编，《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年，第318页。

[15] 企业法人登记管理条例（1988）第15条规定，申请企业法人开业登记者须提交“主管部门或者审批机关的批准文件”。

[16]民法通则第55条第2款。

[17] 经济合同法第7条，民法通则第58条。

[18]民法通则第55条第3款。

[19] 经济合同法（1982）第7条规定，违反法律和国家政策、计划的合同为无效合同（该条款1993年修改为“违反法律和行政法规的合同为无效合同”）。该法于1999年10月1日合同法施行时起废止。民法通则第58条也规定违反国家指令性计划的经济合同无效。最高法院“关于贯彻执行《经济合同法》若干问题的意见”（1984年9月发布，2000年7月废止）指出，各级法院应依据法律、法规、国家政策和计划审查经济合同的内容是否“合法”。

[20] 北京市海淀区人民法院法官宋鱼水发现，“在我国的经济活动中，无效经济合同约占经济合同总量的10 %至15 %”。宋鱼水，无效合同的认定和处理，《人民司法》1999年第2期。

[21] 王卫国，论合同无效制度，《法学研究》1995年第3期，第16页。

[22] 王家福主编，前引书，第323页。

[23] 同上。

[24] 例如，广东省1987年规定，转让深圳市土地使用权必须具备两个条件：一是，领有土地使用证；二是，除已支付的出让金外，投入开发建设的资金已达投资总额的25％（深圳经济特区土地管理条例（1987年12月29日广东省人大常委会通过）第20条）。上海市1987年规定，出让合同规定的建筑物未完成的，土地使用权不得转让，广州、杭州、青岛、福州、厦门、宁波等城市也有不同规定。参见陈信勇，《房地产法学》，杭州大学出版社1995年，第182页。

[25] 第19条第2款。

[26] 城市房地产管理法（1995）第38、39条。

[27] 最高法院民一庭编著，《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年，第105页；另参见陈曦（福建省高级人民法院），未达到法定投资开发条件的土地使用权转让合同效力浅析，《引进与咨询》2006年第2期，第10页；广东省高级人民法院的相关判决参见陈华杰主编，《房地产纠纷典型案例评述》，人民法院出版社2004年版，第250、193页。

[28]民法通则第56条。

[29] 城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990）第20、25条，城市房地产管理法第40条、第60条第3款。

[30] 王家福主编，前引书，第308页；陈信勇，前引书，第188页；王利明、崔建远，《合同法新论·总则》，中国政法大学出版社1996年，第196页。

[31] 参见宋鱼水，前引文。典型案例参见陈曦，前引文，第10页。

[32] 参见郑华，《中国房地产政策研究》，电子工业出版社2005年，第92页。

[33] 参见陈文，“房地产项目转让的法律问题”，载陈文主编《房地产开发经营法律实务》，法律出版社2005年，第25页。

[34] 当然，法规从未得到完全执行也是一个主要因素。关于1990年代初中国房地产开发情况的分析可参见何清涟，《现代化的陷阱——当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社1998年，第49－77页。

[35] 该座谈会于1993年1月6日至10日在上海召开，最高法院主持，各省、自治区、直辖市高级人民法院分管经济审判工作的副院长、经济庭庭长、解放军军事法院的代表参加了会议。

[36] 城市房地产管理法（1995）第38、39条。

[37] 第19条第2款。

[38] “解答”第7条：转让合同订立时，转让方应已取得土地使用证，否则，合同无效；但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间取得了土地使用证的，可认定合同有效。

[39] “解答”第8条。

[40] “解答”第11条。

[41] 城市房地产管理法（1995）第60条第3款。

[42] “解答”第12条。

[43] “解答”第7、8、9条。

[44] “解答”第14条。

[45] 合同法第9条。

[46] 合同法第47条。

[47] 合同法第3、4条。

[48] 合同法第54条。

[49] 合同法第52条第1款。

[50] 合同法第52条第5款。

[51] 合同法第10条。

[52] 合同法第44条第2款。

[53] 最高法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”（1999年12月1日）。

[54] 第9条。

[55]广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见（2001年10月30日粤高法发[2001]41号）第8条、第9条。

[56] 最高法院民一庭编著，前引书，第7页。

[57] 韩延斌，《国有土地使用权出让、转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释》修改意见综述，《人民法院报》2004年6月29日。

[58] 最高法院“关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复”[法函（2003）24号]。同时，最高法院的判决也显示，转让方未完成投资开发总额的25％即签订转让合同的，合同因此被认定无效。参加万顺（湖南）置业发展有限公司与湖南开元置业发展有限公司房地产转让纠纷案，最高法院民事判决书（2003）民一终字第45号，最高法院民一庭编著，前引书，第312页。

[59] 韩延斌，前引文。

[60] 韩延斌，前引文。

[61] 柳州市全威电器有限责任公司、柳州超凡房地产开发有限责任公司与南宁桂馨源房地产有限公司，最高人民法院民事判决书（2004）民一终字第46号，最高法院民一庭编著，前引书，第469页。

[62] “关于已经取得土地使用权证，但未交清土地使用权出让金的当事人所订立房地产转让合同是否有效的答复”，（2004）民一他字第18号，最高法院民一庭编著，前引书，第123页。

[63] “解释”第8条。

[64] 韩延斌，前引文。最高法院的法官认为，法发[1996]2号“解答”第14条混淆了债权合同和物权变动，参见最高法院民一庭编著，前引书，第126页。

[65] “解释”第10条。

[66] “解释”第9条。

[67] “解释”的征求意见稿曾提及土地“达到法律、行政法规规定的土地投资开发条件”这个要件，规定只要在起诉前满足即可认定合同生效。但正式发布的司法解释删除了这个要件。参见最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）第3、4、5条，《人民法院报》2003月11月20日。

[68] “解释”第11条。

[69] 至少有两个最高法院的判决可作为证明：一是河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案，最高法院民一庭编《最高人民法院二审民事案件解析》第5集，法律出版社2007年，第64页；二是，山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案，最高人民法院民事判决书（2007）民一终字第62号，《中华人民共和国最高人民法院公报》2008年第3期，第36页。在第二个案件中，转让方于2002年9月24日与太原市国土资源局签订土地使用权《出让合同》，取得土地使用权，同年12月转让方与受让方签订《转让合同》，完成使用权变更登记。从时间上看，转让方在签订《转让合同》时不可能达到出让合同要求的投资开发条件，判决书也未提及转让方是否按照出让合同投资开发土地，显然该问题未列入法院审查范围。判决书直接援引了法释[2005]5号“解释”的第9条作为认定转让合同“合法有效”的依据。

[70] 物权法第135－151条。

[71] 物权法第145条。

[72] 最高法院民一庭编著，前引书，第120页。

[73] 物权法第15条规定未办理物权登记不影响合同效力，是对这一区分观点的肯定。

[74] 最高法院民一庭，前引书，第101页。

[75] 同上书，第101－102页。

[76] 同上书，第102－103页。

[77] 关于土地所有权转移的合意，德国民法第925条规定，转让方和受让方须同时到场向主管登记的机构（公证人或者作为土地登记处的区法院）作出物权转移的合意。参见：[德]沃尔夫著，吴越、李大雪译，《物权法》，法律出版社2002年，第214－230页；陈卫佐译注，《德国民法典》，法律出版社2004年，第291页。

[78] 参见最高法院民一庭编著，前引书，第197－209页。

[79] 参见崔建远，前引文；最高法院民一庭编著，前引书，第109页。

[80] 法发[1996]2号解答第12条，法释[2005]5号解释第10条。

[81] 宋晓明、王闯，“无权处分与有权处分：企业法人分支机构未经授权以登记在其名下的房地产为他人提供抵押的效力问题之考量和认定——关于最高人民法院（2005）民二他字第8号请示答复之解析”，最高法院民二庭编《民商事审判指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年，第107－108页。

[82] 参见：“广东省高级人民法院关于《合同法》施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见（2001）”第8条第2款；河南省高级人民法院在“河南花园置业有限公司与河南鑫苑置业有限公司土地使用权转让合同纠纷上诉案”中的一审判决理由，最高法院民一庭编《最高人民法院二审民事案件解析》第5集，法律出版社2007年，第61页。

[83] 参见国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知（国办发[1999]39号），最高法院目前也这样认为。

[84] 民法通则第42条。

[85] 在2007年5月召开的“全国民商事审判工作会议”上，最高人民法院副院长奚晓明指出：“物权法第十五条确定了原因行为和物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法的调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件的影响。”《中国审判》2007年第7期，总17期，第4页。

民主，一个世俗幽灵，最先俘获了古希腊人，随后变成了一个时隐时现的童话。
当神灵的魔力不再无远弗届，君王的权杖不再至高无上，习俗的威力不再屡试不爽，人们忆起了那个古老的童话。历史上，它曾经毁誉参半，人们对它爱恨交加。但到了现代，它借助于理性的狂飙，在启蒙的波光中，在人权的呼喊中，在自由的旗帜下，几经辗转颠沛，升华为一个令人心醉神迷的现代神话。它先是风靡欧洲，继则席卷北美，至今颇有遍布全球之势，掀起的浪潮一波一波又一波，激起的争论一轮一轮又一轮。 
一
当世界历史进入了公元前5世纪，中国、古希腊以及印度等几个主要文明率先告别了“蒙昧时代”，开始自觉反思社会，理性探究人世秩序，大胆追问权威的正当性，系统设计政体与治式，精心建构道德伦理和典章制度。这标志着人类秩序从自发转向自觉，社会治理从顺应自然转向人为建构，人际关系从倚重血缘与情感转向诉诸政治与理性。所有这一切似乎展现了社会进步的希望和政治文明的曙光。然而，正如技术改进未必增加人类的自由，政治的自觉并未成为社会的福音。统一价值的确立压缩了人们的精神自由和思想空间，而标准制度的推行则使政治权力的统治趋于常规化和匿名化。在漫长的古代历史中，古希腊的民主和古罗马的共和不过是灵光一现，常态则是专制极权的不同变种。在古代，正如和平是战争的间歇，民主则是极权的喘息。如果说人类对自然的征服使得人对人的征服有增无减，那么，政治制度的完善则使强权对民众的压迫变得更加无懈可击。 
十分吊诡的是，民主虽然千姿百态，而极权却往往不谋而合。在极权体制下，个人的价值取决于权力的大小，个体的自由取决于地位的高低，正如商人的身价取决于金钱的多少，学者的身价取决于官位的高低。根据“政治正确”的定理，君王言必金科玉律，行必前呼后拥，而臣民则只能是沉默的羔羊和孤独的人群。所有独裁者最需要的是骗子和傻子：骗子可以为皇帝新衣谱上欢乐颂的音符，而傻子则按音符翩翩起舞，由此实现三位一体的道成肉身。一切极权体制都尝试把人打造成奴才与敌人两类：奴才供自己使役，满足主子的原始控制欲与虚荣心；敌人供自己斗争，满足人主的兽性征服欲和施虐癖，从而达致强者权力意志的精神涅槃。如果说黑社会是赤裸裸的极权体制，那么极权体制则不过是经过包装的黑社会。极权体制把恣意称做锐意创新，把蛮干称做大胆探索，把幻想称做美好愿景，把奴役称做教化改造，把造势称做正面宣传，把失败称做暂交学费。在那里，不满的民众只能在两者之间做出选择：要么逆来顺受，要么揭竿而起。太平时，他们总算坐稳了奴隶；战乱时，求做奴隶亦不得，故而民众宁做太平犬，不做离乱人。极权体制可能使国家一时繁荣，但往往是国富民穷，官肥民瘦；极权体制可能使社会一时强盛，但强而不久，盛而不坚。故而许多看似坚不可摧的庞大帝国和显赫盛世，往往外强中干，一遇危机便会瞬间坍塌。
极权体制盛行于古代，在现代业已臭名昭著。但不幸的是，君王从前门被赶出去，独裁又从后门溜进来。非理性的大众情感，边缘人的反叛诉求，以及艺术家的审美迷狂，都会成为现代独裁的社会酵母和个人野心的裂变诱因。现代独裁者变得越来越隐蔽，招数也越来越巧妙。如同政客利用政治学进行招摇撞骗，巫师巧借科学推广迷信，野心家也常把民主用作社会动员的大旗，一旦权力稳固就把这面旗帜撕成婴儿的尿布。正如人对神的欺骗很快就被牧师对信徒的欺骗所代替，君王对臣民的统治也开始被“公仆”对“主人”的“服务”所取代。权力虽然改头换面，但自我扩张的本性依然如旧，故而许多消解权力的尝试，都使人们更深陷入了权力的泥潭。于是，纵然斗转星移，物是人非，历史仍是统治的历史，政治仍是控制的技术，思维仍是权力的逻辑。所区别者，不过是一种统治代替另一种统治，一种权力代替另一种权力；所变化者，更多的是统治的说法和权力的修辞，譬如把“极权”称作“威权”，把“失业”称作“待业”，把“传销”称作“直售”，把“赌博”称作“博彩”，把“妓院”称作“青楼”。 
二
当解放的武器变成了奴役的工具，自由的旗帜变成了压迫的图腾，人们便开始把目光转回过去和投向未来。 
对现实的不满，自然引发了对传统的思念，正如市民对城市生活不满而思念田园。于是，在时间的长河中，苦难的历史常常也会转变为美妙的记忆，受虐的痛苦也会变成一种悲壮的回味。极权人主的纵横肆虐似乎显出伟人的英雄气概，贵族的豪华奢侈似乎透出迷人的优雅和荣耀，阿谀谄媚之徒的吻痈舔痔丑行竟成聪慧机智之举，而受难者的愚昧献祭则幻化出无私的颂歌。历史的回光返照似乎可以实现对当下痛苦的自我遗忘，传统文化的借尸还魂仿佛可以获得对现实困境的精神超度。越是对现实不满，思古幽情就越发强烈；越是对现代不满，生造的传统就越加完美。 
对远古黄金时代的追寻和对美好传统的梦呓，纵然可以弥补对现实的失望，毕竟时过境迁旧梦难续，祖传秘方无论如何灵验，毕竟难医现世新病。于是有人便把目光转向未来。各类理想蓝图和美好愿景频繁展现，从理想城邦到千年王国，从彼岸天堂到来世幸福，从大洋之国到乌有之乡，从世外桃源到大同世界……这一切都旨在寻求终极的社会正义与人世和谐，从而彻底摆脱经济巨无霸的控制、政治利维坦的压制和文化佛地魔的宰制，进而使人类实现从必然王国到自由王国的飞跃。然而，天国的期许对于尘世的受难者只是画饼充饥，来世的幸福对于现世的不幸者无异于望梅止渴，未来的美景对于当下的流浪者只是海市蜃楼。幻想的超越得到的是无情的反弹，就如同飞身腾空者重重摔在地上；期待的“高产试验田”收获的常常是美妙的一枕黄粱，醒来仍是一无所有；盼望的“无耗永动机”产出的仅是两行激动的热泪，泪干还是两手空空。于是，思想家的畅想曲和未来学的抒情诗逐渐失去魅力。人们开始意识到至善乃佳善之敌，幻想乃理想之忌，奢望乃欲望之贼，继而不再把梦幻当作真实，把神话当作家乡；不再为了拥抱那些虚假的必然性而义无反顾；不再为了追赶那种“不可避免”的历史法则而一条道跑到黑；不再为了证明一切皆有可能而付出自我毁灭的代价。 
当人们无奈地回到现实，面对的是一个由权力和金钱所打造的铁笼。四处涌动着自我繁衍的经济母体和自我循环的政治魔阵，它们蚁后般地繁衍着没有灵魂的活体木乃伊和没有思想的肉身兵马俑。时间的生命似乎在于形式而不在于内容，生命的时间似乎在于肉体而不在于灵魂，一如经济的生命在于赚钱而不在于行善，政治的生命在于掌权而不在于服务，法律的生命在于经验而不在于逻辑。冷酷的理性主义宣称这是“自然法则”一劳永逸的胜利，也是人类宿命不过如此的“历史终结”。激进的理想主义陷入了前所未有的悲观，把对人类前景的失望逐渐转变为对自己命运的绝望。游弋于右翼与左翼之间的后现代新新人类，则在相对主义的解构中完成了自我解构，在语言的游戏中任由游戏，在审美的迷狂中陷入疯狂，在存在的澄明中遁向虚无。 
三
乐观不是成功者的纪念碑，悲观则往往成为失败者的导航标。人类社会的治理和秩序的维系，根本问题不在于取消政治，而在于如何保证政治成为善政而不变为暴政；不在于取消权力，而在于如何使权力成为公器而不成为私术；不在于取消统治，而在于如何确保统治成为治理而不成为压制；不在于取消法律，而在于如何使法律变成良法而不成为恶法。于是，政治哲学和法学理论开始思考和追问政治的合法性、权力的合理性、统治的正当性以及法律的正义性。人类纵然进行了各种构想和试验，最终还是把希望的目光投向民主。“民主”的精义在于“公民自主”和“民众自治”，当公民既是统治者又是被统治者，就不再担心政治权力会蜕化成强权；当公民既是决策者又是政策的履行者，就不再担心政策会异化为骗术；当公民既是立法者又是守法者，就不再担心法律会变成恶法。这道理似乎十分简单，但现实运作则十分复杂。 
雅典的直接民主制是民主制的原型，所有的公民都有机会参政议政。公职抽签决定虽可确保平等的政治参与机会，却无法保障任职者皆为贤能之士；公意虽能决定当权者的去留，却无法防止执政官利用民意而变成僭主；公事公决虽可保证广泛的参与和表达，却无法避免流动的民意施加“多数的暴政”；公案公审虽可确保审理公开和诉诸常人的常情常理，却无法防止公众情感喜怒无常和赏罚无度。因此，大众民主虽可充分体现“人民当家做主”，但运作效果却不如人意，常常变成“暴民政治”，故而落得“变态政体”的恶名。 
在现代复杂社会，直接民主制难以施行，间接民主便成为现实选择。这种民主关注的是间接代议而不是直接参与，看重的是选举代表而不是亲自到场，诉诸的是力量博弈而不是互惠合作，凸显的是多元差异而不是一致共识，重视的是程序过程而不是实体结果。这种民主亦有其缺陷：代表易于变成职业政客而脱离选民，社会权力分布不均会助长政治博弈的弱肉强食，对程序的偏好会放纵实质不公的结果。如果说直接民主是大众民主，那么间接民主则是精英民主；如果说直接民主的原型是同质的社群，那么间接民主的原型则是竞争的市场；如果说直接民主呈现出泛政治化的倾向，那么间接民主则带有去政治化的偏颇。 
鉴于直接民主与间接民主各执一端，互存利弊，协商民主范式应运而生。它意在择取两者之利而去除两者之弊，俾精英与大众互动，博弈与合作共存，代议与参与偕行，程序与实体并重，多元与共识相容。 
在并非小国寡民的现代社会，如果说人人参政的直接民主理想已不合时宜，那么选派代表就似乎不可避免；如果想要避免抽签决定代表的偶然性及其潜在的风险，那么选举代表就是必由之径。选举过程虽然无法避免“消极选民”的冷淡，以致有时当选者竟是少数的选择，但选举权毕竟为所有选民所享有，这种冷淡也可视为选民姿态的一种表达。选举过程虽然无法避免竞争，但这种竞争毕竟把政治的暗斗变成明争，光天化日之下，阴谋诡计会有所收敛。选举通常是政治精英的表演而平民百姓只能成为“观众”，但这种表演毕竟要取悦“观众”而不是讨好“导演”。选举过程虽然难以摆脱金钱的影响，但是这种影响毕竟受到法律的限制，因此迥异于买官卖官的黑金交易。选举的结果也许不如人意，但这种结果毕竟是多数的选择，正如自由择偶的结果有时不如父母之命，但人们还是认可婚姻自主。选举的结果固然重要，但比这更重要的是公民对于选举权的享有。 
如果说推销员推销的是自己的产品，那么参选人则把自己当作产品来推销。任何健全的市场也无法杜绝推销员误导消费者，同样，任何纯洁的选举也无法避免参选人忽悠选民。如果选举意味着公民只能在不同的精英之间做出选择，就如同观众只能在不同的明星之间做出选择，那么选举就只能是精英之间的政治角逐。如果选举只是精英跻身权位的阶梯，就如选美是美女晋身明星的台阶，那么选举就会变成公民“选主”的政治游戏，就如选美会变成公众“猎艳”的色情消费。如果当选精英转眼就会把选民弃之一旁，继而变成虚爵贵族、有衔寡头、无冕帝王，就如美女当选之后就对评委和观众不屑一顾，继而一笑倾城、再笑倾国、三笑倾天下，那么选举本身就无法防止当选的“公仆”变成弄权的“共主”。如果选举承诺如同恋爱誓言，只是拉拢选民的甜言蜜语，当选之后就随风飘散；如果公民只是选举期间的主人，而随后便可能成为当选“公主”的私仆；如果……那么我们就有理由不把民主的命运仅仅托付给选举，而应重视选举以外的体制运行与政治过程，尤其应该重视公共领域对政治系统的影响。 
在以火刑柱烧烤异端的时代，很难想象真理能够生存和发展；在焚书坑儒的岁月，自然是万马齐喑与千部一腔的一致。在独裁体制下，民众只能够按照官调而鹦鹉学舌；在民主体制下，公民可以根据法律畅所欲言。公共领域以公民社会为基础，以媒体为主要载体，是公众互动交流所形成的网络空间。借助这种交流之网与交往之流，公共信息得以交流，公共舆论得以会聚，公共意见得以表达，公共共识得以达成，公共意志得以输出。当公民能够充分表达意见和交流看法，国家立法就会获得民意的基础，政治决策就会获得合法的前提，政府行为就会获得合理的依据，基于这种政治输入而产生的政治输出，就不再具有家长命令的专断和长官意志的蛮横。一个民主的社会并非毫无秘密，但不应陷入封闭和走向神秘。一个国家把一切都公开未免愚蠢，但把一切都保密则近乎蒙骗。当政府是阳光下的政府，舞弊就会减少，因为舞弊恐惧公开；当政治是公开性政治，流言将不攻自破，因为流言止于公开；当社会是开放性社会，“细菌”将难以繁殖，因为细菌灭于阳光。真实世界越是趋同，虚拟世界就越会趋异；真实世界压制越大，虚拟世界就反抗越强；真实世界越是搞恶，虚拟网络世界就越会恶搞；真实世界越是封锁消息，虚拟世界就越会流言四起。要摆脱这种道高一尺魔高一丈的恶性循环，就须真实与虚拟相互交流，官方与民间理性沟通，政府与民众良性互动，共识与多元动态平衡。公共领域是民意的“蓄水池”、民权的“震荡棒”、民情的“传感器”以及民声的“共振板”；它也是社会沟通的“交汇点”、社会危机的“预警器”、社会不满的“溢洪道”以及社会整合的“策源地”。
当然，如果认为公共领域是一块净土，那也未免天真幼稚。那里也有权力的操纵，精神一旦变成口号，表达就会成为口号的注脚；媒体一旦成为权力的传声筒，信息就会成为真实的谎言。那里也有金钱的渗透，思想一旦变成商品，言论就会成为商品的包装；精神一旦与利益联姻，灵魂就会成为金钱的俘虏。那里也有滥用的激情和无理的发泄，因而对话需要理性的引导和说服的艺术，从而使公共网络成为“说理共和国”而不是“争吵角斗场”或“私愤垃圾场”。那里也有信息偏食和观念极化，小圈子的“此中人语”只能听到自己意见的回声，并会相互强化“洞穴之见”，因而网络的交流需要开放与反思。那里也有无聊的谣言与有料的黄影，因而信息传播需要法律的规制和公德的督导。 
四
民主自有其内在含义和运作机制，其核心则是选举制基础上的参政和公民以公共领域为主要平台的议政。民主的存续与运行，需要其他理念与体制的配合与呼应，否则就会如同脱离星系的地球，四处漂浮。缺乏相关的理念和体制，人民当家做主的口号则会成为一首集体梦幻摇篮曲，关乎众人之事众人决之的名言也只能成为民众自决的赞美诗。民主也许是极权的解毒剂，但并不能成为包治百病的万金油，只有辅以其他要素，民主才能达成善政良治。
民主为法治之魂，法治为民主之形；民主为法治之体，法治为民主之用。法治与民主虽然属于不同的范畴，但没有民主的法治如同没有爱情的婚姻，生硬而蛮横，可能成为恶法之治；没有法治的民主则如同没有堤岸的江河，恣意而混乱，可能成为暴民之乱。 
如果人人都是善良可爱的天使，任何社会约束都是多余的作茧自缚；如果人际关系都亲如手足，任何社会组织和典章制度都是画蛇添足；如果掌权者都是大公无私的公仆，任何权力监督和制约的思考都是杞人忧天。我们虽然不应断定性恶论比性善论更正确，但历史反复证明，权力生腐败，极权必腐败，因而对于权力的规范运行来说，防恶比劝善来得更有效；我们虽然不应断定权力分立比议行合一更优越，但无数事实表明，权力集中比权力分开更易于腐败；我们虽然不应断定人的利己基因多于利他基因，但大量的教训昭示，掌权者的善德不足凭靠，执政者的公心不足信赖，公权公用也许是特例，而公权私用则成为常态；我们虽然不应断定分权制衡比集权合一更为合理，但严酷的现实表明，无制约的权力更可能恣意妄为，而以权力制约权力则会使权力有所顾忌，就如以野心对抗野心会使野心有所收敛。历史上，极权政体常是无限政府，民主政体常是有限政府；有限政府是分权政府，而分权便于权力相互制约。大量的事实表明，凡分权未确立之社会，自由则更少保障；凡权力无制约之政体，人权则更多风险；凡人权无保障之国家，民主则会演变成街头政治；凡权利未法定之社会，人权则会成为无果之花。 
专业法官也许未必比外行法官更能主持公道，但现代社会的法律日趋复杂，寄望普通大众知法懂法如同轻信江湖郎中知医懂医，其后果和风险不难想见。司法独立也许未必更有助于防止司法腐败，但司法不独立无助于明确司法腐败的责任和进行对症下药的治理。司法与民主常常并不直接关联，但法官对立法的滥用则会亵渎民意、损伤民心和败坏民情。“司法为民”也许无可指摘，但诉讼两造通常都是人民，因而这种笼统的提法无助于具体纠纷的公正解决。司法机构也许是政府中的最弱权力，但当民主陷入僵局时，独立和中立的司法裁决有助于摆脱困境。 
民主与科学虽然是理性的孪生兄妹，因而常常相提并论，但以为科学必然促成民主，就如认为发展必然带来幸福、进步必然导致和谐，未免天真。科学需要的是实证和论证而不是诉求与表决，重视的是学术传统与经典权威而不是大众情感和多数民意。故而科学并不民主，就像民主也不科学。但是我们必须承认，在充斥巫魅的心灵中，无法生发出公民自主的奇想；在命运交给上帝的时代，个人不会有多少政治自决的空间。实验证伪推动了神权的解体，科学祛魅促成了社会的还俗，而这有益于现代民主的落地生根。 
民主与经济之间的关联更为复杂。以为经济发展自然会带来民主，就如认为革命定会带来进步和破旧定会实现立新，简厄是幼稚得可笑。民主之地多是富裕之邦，但富裕之邦未必全是民主之国，正如廉洁政府多是民主政府，而民主政府并非全是廉洁政府。一般说来，对于食不果腹的芸芸众生，一片面包也许比一张选票更显重要；对于居无定所的流浪家族来说，找到一个栖身之所比参与公共议政更迫在眉睫。在一个社会中，个别的不幸将激发常人的同情，而群体的不幸则会使诗人变得麻木；在一个穷棒子王国，大多数人追求的也许是生存和避免比他人更为贫穷，而不是民主和自由。 
经济民主化的理想比政治民主化的追求更为彻底，当工人能够参与工厂管理，当雇员能够参与公司治理，当民众能够参与国家决策，当世界公民社会能够影响经济全球化的过程，经济发展就可能产生有益无害的效果，效率与公平的紧张、市场与人权的冲突以及经济发展与环境保护之间的矛盾就会得到缓解乃至化解。然而，随着社会日益分化，经济日渐系统化，其宏观逻辑是效率—更高效率—最高效率，微观逻辑是利润—更多利润—最多利润，就如同政界的逻辑是权力—更大权力—最大权力，学界的逻辑是字数—更多字数—最多字数。经济系统对于任何人权、公平或环保的呼喊通常置之不理，偶尔“芝麻开门”，那不过是系统出于自我维持而对“环境”刺激所做出的反应。在那里，“企业管理”不过是半军事化的科层规训，“企业培训”不过是准监狱式身心驯化的代名词，而“企业文化”则不过是大捆钞票的印花套封。故而寄望经济系统民主化无异于与虎谋皮，正如美国广大股东寄望华尔街金融大亨。我们唯一能做的也许是通过政治的民主化，促使政府对市场予以监管，使之不致成为泛滥的赌场；运用法治的机制驾驭经济系统，使之不致变成没有约束的金钱巨兽。 
经济具有穿越国界的内驱力。欧盟的经济一体化引发了法律和政治的一体化，而“民主赤字”则使得法律缺乏合法性，政治缺乏民主基础，从而成为困扰欧盟整合与治理的“阿基里斯之踵”。经济的全球化席卷整个世界，跨国企业驾着新自由主义的战车，如同候鸟一样四处游走，成为征服弱小民族国家的“经济十字军”和“商界盖世太保”。对于这些大商巨贾而言，通过合同的自我立法，远比遵守当地立法更为便利；通过约定的仲裁解决纠纷，远比诉诸法院更为便捷；通过收买当地寻租的腐败官员，远比满足民意成本更低。在急于求富图强的当地政府眼中，招商增收远比保护环境重要，引进一位世界巨商远比保留一万个街头小贩重要，关照外资外企远比保护工人权益重要，增加GDP的硬道理远比抑制CPI的飙升重要。因此，道德学者的老哲学让位于经济学家的新原理：宁可亏待当牛做马的苦工也要善待指鹿为马的老板，宁可亏待贫民窟的流浪儿童也要善待华尔街的金融大亨，宁可亏待吃不起粉丝的老弱残也要善待吃腻了鱼翅的“嘻噫呕”（CEO）。由是观之，经济的全球化非但没有促进发展中国家的民主，反而可能成为民主的无形杀手。 
当全球化带来的全球风险愈演愈烈，越来越多的有识之士开始意识到国际法治和全球治理的必要性。称霸世界的美国在自己引发的全球金融海啸中，不仅自食其果，而且把这种苦果全球化。面对这种意想不到的危机，单凭一个或几个国家根本无力回天，因而需要全球联手抗击。但没有强有力的全球政治机构，国际法治则会演绎成主权国家之间的超级权力游戏，而全球治理也只会成为世界主义的纸面宣言。没有全球的民主基础，联合国的政治作用就无法实现从“熊市”到“牛市”的根本转变，世界政府之类的政治构想也会变异为超级大国的霸权美梦。因此，为了应对全球风险和危机，以世界公民社会为基础的全球民主化和民主全球化，虽然路程遥远但为大势所趋。 
对于民主来说，作为主体之民的素质尤为重要。民主之民应是公民而不是臣民，一个臣民的国度无法变成民主共和国，就像一个文盲的村社无法变成文化模范村；民主之民应具备公德而不放纵私欲，一个私欲泛滥的社会无法形成民主共同体，就像一个城市红灯区无法变成精神文明街；民主之民应自信和自尊，而不是要么自大要么自卑；应自律和自强，而不是或者施虐或者受虐；应富于理性和充满理智，而不是遇人盲从、遇事盲动、遇险忙乱；应心存宽厚和宽容，而不是满脑封闭、满脸嫉妒和满腔仇恨。因此，没有追求自由和尊重权利的公民文化，任何民主的优良品种也难以生根发芽；缺乏平等和宽容的公民心理，任何民主的完美体制也会变样走形。在民主共和国中，正如民主认同取代了民族认同，公民身份也取代了个人的不同地位。 
许多论者发现，对于社会的稳定和民主的存续，一个人数众多的中产阶级至关重要。亚里士多德对中产阶级作用的判断，实有先见之明，而基佐关于最后胜利属于中产阶级的断言，未免言之过早。至于托克维尔关于中产阶级与民主内在关联的洞见，则大致为后来的实践所证实。一些论者进而发现了民主与人均GDP之间的“黄金律”。下层阶级边缘化的境遇使其成为现行体制的“他者”，主流社会的“另类”，以及民主过程的“分母”，怒已不争与仇富嫉贵使其摇摆于渴望权力与仇恨权力之间，并随时会成为乌合之众的骨干分子和民萃教主的铁杆粉丝。上层权贵则易于自我膨胀和有恃无恐，常常蔑视民主程序，藐视民意基础，无视民主体制，并试图把“多头政体”变成寡头政体，把民主共和国变成贵族俱乐部。故而民主之民的主体在于中产阶级，正如官场的为官之道在于中庸之道。当一个社会试图消灭等级和抹平差异而实现结果平等时，平均主义的剪裁和最低标准的切割会使人们的身体侏儒化、精神粗俗化和个性平庸化，众生由此会成为机器车间中的标准化产品和剪草机下的等高草坪，社会也可能变成一个全景敞视监狱和集体动物庄园，而成就这一切则是政治工程师的有形之手和思想训导员的无知之幕。 
五
关于国家管理和社会治理，中国自古就积累了丰富的经验和惨痛的教训，前贤先哲对统治的正当性和社会的长治久安进行过深谋远虑，并提出了诸多富有智慧的洞见和方案。但是，天视天听与民贵君轻之论虽重民本，其基点并不在民而在君，故民本并不等于民主；载舟覆舟与政举政息之语虽然发人深省，这类警言和劝谏却不足以约束强权悍主。天下为公的呼吁只是贤者三代遗梦的回声。“普天之下，莫非王土”，王权自然是一家一姓之权；“率土之滨，莫非王臣”，臣民实非公民之属。以“天下之法”取代“一家之法”的诉求只是少数勇者的呐喊，在“亘古无民主”的历史中，公法实乏公意，私法却常随官刑。“为政以德”的背后则是“苛政猛于虎”的哀叹，法不阿贵的异调则在刑不上大夫的主旋律中淹没于无形。不幸的是，国家始终无法摆脱改朝换代的政治周期，社会难以走出一治一乱的历史怪圈，人民不能挣脱时紧时松的权力紧箍。 
近代变法与“五四”启蒙之风迎来了一对新人，然而“赛小姐”与“德先生”灵光乍现，就被西洋的宫廷海盗与本土的官号响马劫掠而去，分别充作压寨夫人和跟班太监。在此后漫长的乱局中，虽不乏善男信女为民主奔走呼号，但泥牛入海，音信全无。当战乱终结和重新开国，“德先生”再被请回，民主协商之制亦初露端倪，立宪紧随其后。然好景不长，斗争哲学骤成政治符咒，专政理论开始独领风骚。此后，民主虽然香火未灭，却剑走偏锋。信誓旦旦的鸣放动员变成了引蛇出洞的阳谋；忠心耿耿的私谏诤言被钦定为企图反叛的阴谋。肆行无忌的“四大”最终蜕变为政治丐帮的精神打狗棒，想要打谁就打谁；四处游走的“四清”始为运动反腐，随后演变成“清君侧”的政治权术，欲想除谁就除谁。十年“文革”变成了红卫兵歼灭“黑五类”的政治屠杀，革命派消灭走资派的施暴表演，新工人折腾老教授的造反闹剧。颠覆“救世主”的游行队伍竟变成了欢呼“大救星”的红色海洋，实行“大民主”的集体亢奋激发的是“小人物”进行荒诞投机的政治灵感。 
“文革”劫后，国人痛定思痛，开始告别人主和人治而奉行民主和法治。“德先生”也时来运转，与法治一道被奉为上宾。然其后不久，经济发展则成为压倒一切的主旋律，法治为主旋律保驾护航；民主则形单影只，步履蹒跚。迨至近年，一些先生和后生们开始对民主评头品足，说三道四。或称其洋气太重，不服华夏水土；或称其来不逢时，与当世相见恨早。故而有些颇具先见之士似已参透禅机，提早破除“民主迷信”；另些贤达则以后见之明向世人暗透玄机，称民主也“不过如此”，且今日之民主已非当年可比，既经似水流年早已变音走调，不值痴心笃情苦苦追求。当然，对诸公高论不服者高声疾呼“他”老人家“是个好东西”，甚至对“他”更加敬拜者亦大有人在。凡此种种，关于民主的是非得失众说纷纭，莫衷一是。 
市场自从产生以来，不是被低估就是被高估。民主的命运多少有如市场，要么被视为童话，要么被奉为神话。至于现实中的民主，也许既非童话也非神话，而是处于童话与神话之间。 
高鸿钧
戊子年十月初稿
己丑年三月定稿
于清华园明理楼

高鸿钧、何增科（特邀）主编：《清华法治论衡》，第11辑（走向民主的时代），北京，清华大学出版社，2009

参考：

Colloquy Issue on Benjamin’s Critique of Violence

Critique of Violence Articles

Introduction: Violence and Critique
Carlo Salzani and Michael FitzGerald

Violence as Pure Praxis: Benjamin and Sorel on Strike, Myth and Ethics
Carlo Salzani

Prior to Law and Subsequent to Understanding: Benjamin as a Student of the Law
Stephanie Polsky

The Creature Before the Law: Notes on Walter Benjamin’s Critique of Violence
Mathew Abbott

Potentiality and Reconciliation: a Consideration of Benjamin’s “Critique of Violence” and Adorno’s “Progress”
Tim Finney

Between Violence and Law, Is There a Place for Justice?
Adam Lodders

The Ethics of Interpretation; Toward Critique Without Judgment
Lara Shalson

Interfaith Dialogue: A Deconstructive Site for the Cycles of Mythic Violence?
Elyse Rider

陈晓明：在绝境中思考法律与正义

                                           一 

       哈耶克生于维也纳，长于维也纳，在维也纳接受了完整的人文教育，最终于故国撒手西归，一了百了，永息于斯城郊外。但是，综其一生，漫漫九十三载春秋里倒有将近40年是在英美度过的，而且因其巨大的思想影响获封英国爵位。特别是而立之后30年的宝贵年华，尽皆挥洒于英、美两国的明堂辟雍。不宁唯是，哈耶克的主要著述也都是以英文完成的，并借助英文的广泛传播性使自己的思想获得了世界性声誉。享誉广泛、影响深远的自由主义力作《通往奴役之路》刊行之际，《新闻周刊》上的一篇书评曾有这样的评论： 
      作者即使不是生于非英语国家，我们也可以说他的英文文采出众非常，他的文风高贵、节制而又恰到好处。  

这里说的是他的英文，即书面英语。那么，并非以英语作为母语的哈耶克，面对莘莘学子之时，是如何藉此“外语”来传道授业的呢？传记作者为我们记录、搜罗了这些材料： 
      他的口音经常把德语的Z 和英语的O搞混。  
      他讲授专业经济学课程，带有德语口音……  
      哈耶克的德语口音很重，我们很难听得懂他说的英语……  
      昨天读到一本书，是老哈耶克写的，在这里，人们称他为冯•哈耶克。今年他将用蹩脚的英语（上帝啊，帮帮我们吧）讲二十多节课……上完一节非常漫长的课，我刚回到家，在这堂课上，哈耶克被搞得一塌糊涂，我们这些人又高兴，又有点难过。一遇到这样的情况，他就开始从牙缝里挤英语，而不是说英语，他也非常激动，我们实在听不懂他在说什么。  
      听到哈耶克要来给研究生开一门课，我们大家都很兴奋。我们去听他的第一堂课，他开始用英语说话。几分钟后，我们都看出来了，没有一个人能搞懂他说的话。有人建议他用德语讲。他照做了，但有些人听不懂德语，只好放弃了这门课。  
      海耶克先生来台简直是dominated by social activities（天天酬酢）。我当然不愿engage（插足）到这种场合里去。因为，显然得很，这种场合是无法谈学问的。他作过几次公开讲演。在台大的那一次，我去听过。在讲演之初，他说的英语还不错，并且颇有韵律似的。可是，到后来讲兴奋了，accent（土音）纷纷夺口而出，就不分英语和德语，便难懂了。  

够了。无需再罗列其他材料了。先哲已逝，墓木早拱，唯有著述无声，白纸黑字俱在，且供后人再三端详思量。究竟哈耶克的英语口头表达如何，他的学生和同事们自有各自的感受，时至今日，好坏均无损于逝者。再说，出道初年，刚抵英伦履新时之偏，也难能概括其漫漫半世纪讲台生涯之全。迄将近四十年在英美大学，包括在芝加哥大学的职业执教生涯，其实早已对此做出了清晰回答。 

但是，问题在于，这一切难道只是工作语言的问题吗？为什么一个以德语为母语、英语不甚流利的思想者，却非要在英语国家度过自己的青壮年华呢？面对学子们恶作剧性的嘲弄，哈氏竟然忍受了下来，他在内心是如何说服自己的？作为一种表意体系，语言真的如此重要，甚至牵扯到文明兴衰，或者“政治正确”吗？凡此种种，才牵动了过往二十世纪的文明神经，也是此刻这个全球化时代，重温“老哈耶克”的故事时，需要我们着力思考的问题。 

                                               二 

很显然，哈耶克的英语带有浓重的德语口音。这本不奇怪，而就对于思想者的哈耶克来说，甚至于也没有什么重大的妨碍。这就如同泰戈尔的长髯究竟有多长，或者胡适之是否喜欢吃辣椒，与他们的学思和智慧本无挂搭。真真假假的艺术家，留长发或者剃光头，凡此行为不艺术，倒并不能转换成他或者她的艺术不行为。当年的英国人不是还嘲笑过新大陆的口音吗？可如今满世界都在模仿新英格兰调，“托福”成为万千学子追求幸福愿景的敲门砖，托付着许多绮丽旖旎的梦想呢！身为外籍教员，一种嘴力劳动者，基本能够传情达意是必需的，足以阐释课程内容也就差不多了。字正腔圆，气韵饱满，那是播音员的特长，传译员的饭碗；措辞华美，流利酣畅，本是演说家的才干，鼓动家的伎俩。凡此口才，只可遇，不可求。早年上海滩上洋行里谋差的，如今“合资企业”打工的，才会把它看作命根子。今日欧美各大学中，站讲台的华裔教员所在多有，除非是第二代移民，否则流利者众，磕磕巴巴的也不少，工科尤甚，致有不成句者，而几乎无不带有口音，甚至于包括出长加大伯克利分校的田长霖先生。一种语言既已混到世界性语言的地步，便不免招降纳叛，各种语言反过来对它发动侵袭，于是五音杂陈，也就势所必然。其间如哈耶克先生这样站讲台讨生活的人，但凡胜任愉快，以学术和思想作后盾，虽无巧舌如簧，却也足矣，或者，亦且甚矣。但是，毕竟，多数时候，这是生计在迫使着用一种异在的语言进行思想操练，事情便多出了一层含义。因而，“胜任”可能是真的，而“愉快”就未必了。黄仁宇先生夫子自陈，一辈子“与英语作战”，可谓道出了个中的欣慰与心酸。 

原来，语言岂只是表意工具，而且事关国族文化实力的比较。迄近代三数百年的历史，从最早的满欧尽刮法语风， 到如今英语俨然成为世界通用语，再到汉语似乎潮起潮涌，逐渐出现了从对象语言到工作语言转型的势头，道出的无不是文明的运势。真所谓三十年河东又河西，言随运走，运通言通，言通人亦通。因而，特定语言在国际场域使用频率的消长背后，潜含着的是国族实力的盛衰，表征着具体人文实体的文明含量、品质及其在人类文明总体图景中相对领先位置的对比关系。在此情形下，强势文明的语言为弱势文明所模仿，能够使用此种语言，如同中国近百年来的情势所表明的那样，是“文明开化”的标志呢！学舌之人，常常真的是最早沟通中西的冰人，有时甚至不免承受着同胞的误解和委曲，一如其后西风炽烈，必然领受国人的心仪与追羡。而模仿是为了“取经”，藉由语言而了解其背后的实体，由了解、理解到选择性的文化移植。当此之际，处于强势语言地位的文化子民便先天占据了言说优势，即便身处异域，也得享使用母语进行言说的便利。否则，“从牙缝里挤”的就不是哈耶克，而是凯恩斯们了。 

其实，这种便利变成了一种优势，进而成为一种权力，在实际上挤压甚至剥夺了其他语言的言说空间，无形中将呐呐于言者贬抑为次等的学术从业者之际，同时隐喻了其思想甚至于其所代表的文明的次等地位，彰显了主导性语言所传递的思想的“先进性”，不言而喻的先进性。——语言居然传递了价值判断，真是匪夷所思，可这是至少三百年来天天都在演绎着的现实生活。君不见，在中国高等学府中召开“国际会议”，也居然要求一律用英文发言，据说“因为这是国际惯例”。可这是哪门子的国际惯例、谁家的国际惯例呢？只有诺奖得主丁肇中先生不吃这一套，硬是用母语演讲，让那些不明所以、其实是英语低保户的半瓶子醋们，一下子裸体示众。的确，丧失或者弱化话语能力，意味着丧失或者弱化了解说的身份、阐释的权威，哈耶克的“英语水准”告诉我们的，便是这一故事。前文曾说“事情便多出来一层含义”，则含义在此。 

说来话长。迄哈耶克到伦敦执教的二十世纪三十年代初年，大英帝国依然是世界霸主。英美联手于一次大战中在军事上击败了后起的竞争者德意志，不仅表明自家的综合国力占据上风，而且意味着“英语文明”的优势地位，道出了政道与治道的错综关系，展示了科技与人文的万般纠结，演绎出道义和实力的错位性配置。那曾经孕育了灿如星辰般的伟大哲人、天才诗人和科学巨匠的德语文明，此刻似乎阴云密布，天幕拢合间，正在或者即将遭临一场前所未有的转型磨劫。这一情形，颇类于十七世纪初叶“三十年战争”后德法之间的关系。与迫于种族压力而纷纷去国的科学家们类似，年轻的哈耶克自中欧来到伦敦，操起了不甚得心应手的英语作为工作语言。如今并无直接资料反映哈氏对此作何感想，迄至晚年，也没有资料证明老人曾经谈及于此。但是，揆诸常情，面对上述课堂中的尴尬，青年哈耶克能不触景生情吗？天资卓越、眼光深远、戛戛独造如哈耶克者，对此竟能心如秋水、微澜不兴？予固冥陋，亦不信矣！ 

朋友，当其时，英语文明坐镇世界，早已一跃成为文明出口国，讨生活的异邦外来者，除了尽快掌握其表意工具，还能做什么呢！哈耶克的女儿回忆，整个三十年代，直到二次大战爆发，他们都曾打算搬回奥地利，说明一切并非如鱼得水，亦非“胜任愉快”。笔者在法学院作了近三十年学徒，拿粉笔，卖嘴皮子，既碰到过“刁难”“发难”的学生，更迭遭行政的蛮横无理，虽然难得说“生气”，但悲凉有时候不期然间竟至攻袭心头，恰象夏日暴雨骤降大地，倒是很有那么几回呢！各位教书匠，不论“老臣谋国”，还是杏坛初试，大家为哈先生设身处地，将心比心，你说呢？！ 

有时候，语言这玩意儿，甚至与“政治正确”都挂上了勾。据同事相告，有位在日本某大学执教的华人，一次陪同自己的同胞参观图书馆，原用汉语小声交谈，但恰有日本师生从旁经过，辄改说日语，告谓“他们听我们说中国话会不高兴的”。传记作者也告诉我们，居留伦敦期间，哈耶克一家原本在家说母语，但随着三十年代中后期英德关系紧张，“第三帝国的野蛮面目逐渐暴露”，在家里便不再说德语，而改说英语了。 ——一代自由主义宗师作此姿态，不管出于何种动机，遭临何种压力，基于何种选择，吾心甚悲！吾心甚悲！传记作者说他们是因为看清了第三帝国的野蛮面目，“才放弃了对于他们的日尔曼传统的忠诚”，恐怕不确，失之于简单。浩瀚如哈耶克者，如此便放弃了自己的文明忠诚，也太愤青小儿科了。其实，除开对于法西斯的憎恨，如说迫于战前紧张的时局，意在避嫌，更对故国兼怀幽怨，哪怕只是一丝一缕，反倒可能更切实际。 

想一想吧，自由主义的公民立场和与生俱来的日尔曼文化子民的双重身份，此时此刻，万般纠结，哪里只是一个“立场”调整便可打发得了的。寄身异国，于其典章文物颇多认同，而故国情怀终非理性所能驱遣，此番情愫，本已剪不断理还乱，偏又恰逢两邦濒临交战边缘，则其间煎熬，真是才下眉头，又上心头，辗转反侧，不足为外人道也。倘若一个“放弃”的简易处理即能将一切放下心头，非白即黑，那天下事无不可迎刃而解了，哪会有千古人间的种种纠葛。说到底，理性与非理性，同情还是憎恨，喜好抑或厌恶，其间的拉锯，常常超过人力的掌控，更何况一傅众咻。寅恪先生说，“凡一种文化值衰落之时，为此文化所化之人，必感苦痛，其表现此文化之程度愈宏，则其所受之苦痛亦愈甚”。虽寅老笔指中土观堂，但用之以状身处英德消长之际、寄身彼邦的哈老，虽不中，亦不远矣。 

                                                 三 

由此，所谓藉由学习、运用强势文明的语言而了解此文明，由了解、理解而进行选择性的文化移植，便是一柄双刃剑了。一方面，通过学习和借鉴，将他文明的优胜资质转运于本文明，进求自强不息，可能终成善果。包括中国在内的诸多亚非国家学习西方的科学、民主和法治，乃至于生活方式，堪为其例，尽管其善彰隐不同，其果丰瘠有别。另一方面，在此漫漫长程中，大规模的文化移植对于自家文明的冲击及其所引发的心智与心性的诸多后果，包括对于传统丧失的恐慌，却常常非始料所能及。进程愈深，变化愈巨，竟至于会导致自我定位的危机和错乱，民族心灵的精神分裂，亦非耸人听闻。在这方面，广大亚非国家晚近百多年的西化运动，亦为其例。而且，即便强悍之国，位值颠峰，享受充分自信，通常而言吐纳恢宏，大开大合，因而一国之中，各色各族，五方杂处，粲然缤纷，视之以为常态，可假以时日，锱积铢累，种族人口比例逆变，原本一统“国语”竟然转为少数语言，那么，也会激起反弹，为争夺语言主导性，不，为争夺文明乃至于种族的主导权，不惜祸起萧墙，白刀子进红刀子出。这一切，人间的惨烈，难道我们看得还少吗！这就是当年杰弗逊和富兰克林坚决不能容忍德裔居民建立德语飞地的直接原因，也是今日亨廷顿教授蓦然回问“我们是谁？”的真确语境， 更是促使号称文化多元主义的美利坚国会近年通过英语为唯一官方正式语言法案的文化忧虑所在。 

在此过程中，就具体个人而言，至少同样会遭临两种局面，而联翩引发种种意想不到的情势。一方面，特定个体经由研习异邦语言，梳理其学思，揣摩其心思，而得窥另外一种人间秩序，不啻为自己打开了一扇全新世界的窗口。借用“一花一世界”这句佛家偈语，不妨说一种语言就是一个世界，而人间世本是由万万千千的多彩语言天然营建的大千世界。因而，一国之中，有无数精通外语之人，精通无数外语，便等于打开了通往异质世界的无数扇窗口，藉此开放和交流，采英撷华，自家文明的含量与品质，便可望登堂入室，永葆生机。 

另一方面，在整个民族基于追羡而研习外语的风潮之下，再加上教育体制的主导，研习者虽愤愤然于母语“拖累了”自己，而竭力学习，但却可能出现外语尚未学好，而母语一塌糊涂的情形。如同当年莱布尼茨参观德国书展后的感想一般：“许多人没有学好法语，竟然连德语也生疏了”。 但看今日中国受过高等教育者中文程度普遍下降，甚至于写不出完整句子的居然不在少数这一情形，便知笔者并非睁眼说瞎话。常常见到托福考分甚高，而中文不成句子的学生，并不以此为虑，吾人怎能不“我心忡忡”，块垒生焉。中文在自己的祖国遭受歧视，而歧视居然发生在高等学府，则意味着其背后的意义世界整体性失落，这便“兹事体大”了。此种情形，随着近年经济增长，生活改善，国民文化自信心多所恢复，而略现转机，但尚无整体性改观。与香港中文大学那位国语说得磕磕巴巴的校长主政后要求一律以英文教学相映成趣，中国高校一边倒鼓励用英语授课，并且竞相矜夸已经有多少门课采用外语教材、用外语授课云云，真可谓昧于世事与时势，反文化自觉，看似“改革开放”，实为冬烘。 
而且，当今世界，任何个体首先是一族之民，也是一国之民，更是特定文化的产儿。族民、国民、公民和特定文化、宗教与政治信念的皈依者，构成了一个人的多面形貌与综合内涵，要求他担当不同的社会角色。所谓科学无祖国，而科学家有祖国，正如科学家必为一国国民，具有文化忠诚的义务，同时为政治共同体的公民，享有公民选择的权利，凡此纠结，虽语焉不详，但事实俱在，道理也是实在的，为任何人所无法回避和抹煞。既然研习和运用一种语言的过程同时必然是接受和消化语词背后的意义的过程，那么，便不可避免地催生学习者和此种语言所代表的文化实体之间的亲和性，于是在有所谓英国通、美国通或者日本通的同时，也就会有所谓的亲英派、亲美派或者亲日派应运而生。个人的运思、价值和审美在接受“外语”的影响的同时，其文化心态和价值倾向，不免随之发生嬗变。自郐以下，就是国人愤激之际的诟语“洋奴”了。——此词慎用，以防乡愿也，不过，对于亚非后发国家而言，这也绝非耸人听闻。“911”那时节，以自由主义相标榜，立马叫嚣“今夜我是美国人”的，面对超过两亿奴隶般活着的同胞，怎么就不说“今夜我是民工”呢？此为孤立事件，可一定程度上，道理则一。 

因此，抛开公民选择的自由主义立场不论，则理想境界当然是将家国情怀、民族文化忠诚与对于异邦典章文物的认同善予协调一体，更抱持普世情怀，于天下一家的高远境界里追求三不朽。此类人物，顶呱呱，响当当，凤毛麟角，哈老其一也。日尔曼文化的血脉与门格尔、米塞斯为旗帜的维也纳学派传统，早已流淌于他的心中，以此观照亚当•斯密思想所主导的英语思想，遂能于相互照明中抉发精微，打破了人类具有“合理计划”能力的神话，而为二十世纪后半叶的世界历史发展提供前瞻性思考。与此同时，特殊的职业生涯使得他具有承接洛克和密尔一脉自由主义传统的天然条件，在思考如何回应一个多元化世俗社会的过程中，扩而思及整个人类社会秩序，将自由、宽容和开放的观念，更作推展，遂成一代集采整个西方文化传统的宗师级思想者。林毓生教授说，哈耶克教授的思想承继了源于希腊自由精神和十七世纪以还英国法治之下的自由主义传统，熔政治、经济、社会和法理思想于一炉，“气象笼罩着整个自由世界的存亡，思域概括着整个自由制度的经纬”，虽含情绪，当非虚言。  

话说回头，即便是哈老，倘若德语世界并未发生非要他移民不可的情势，经济收入、工作环境、职业声望预期和思想的愉悦程度亦均“达标”，我想，他恐怕不一定非要去和伦敦的英国学子们斗嘴皮子不可吧！ 

由此，我们不得不感喟近世英语文明的开放与包容性格。当年老马在普鲁士混不下去，幸好海峡彼岸收容了他，虽贫病交加，上顿不接下顿，但毕竟性命无虞，因而得享四十年创作岁月，将一腔忧思与满腹经纶，尽述于煌煌巨秩，让这个世界激动不安。二次大战前后各方人才流美，更是人类有史以来最大规模的脑力转移。那以“法兰克福学派”名世的哲学家群体，倘无彼土庇护，说得凶险一点，怕是早已灰飞烟灭了呢。而哈耶克之所以在伦敦“得到了一份教书的工作”，原因之一就在于人家看上了他，一个奥地利青年经济学家的学术水准，而即刻想到“吸纳”。 英语文明的实践理性、事功精神和实用主义，虽无狂飙突进的精神气象，亦无追奉人类意志的浮士德情怀，但唯勤唯谨，于俗常砥砺中求精神澡雪，却涵养出一种宽容文化，而事实早已证明，这才是自由主义的精义所在。宽容文化造就了广博的吸纳能力，将包括哈耶克这样“口语”不甚流利的思想者拥抱入怀。一定意义上，哈耶克们执鞭英美，等于是自动架设起英语文明吸纳德语文明思想的管道，就哈耶克来说，至少是输送维也纳学派思想的管道。百多年来，全世界各种文明的大脑都在欧美出售，特别是在北美打工，等于无形中架设起成千上万这样的管道，而为欧美特别是英语文明含量的增扩、品质的改善，积思积虑，广拓资源。当年威廉•洪堡特论述语言特性，曾谓“语言所吸收的思想转化为心灵的客观对象”， 进而成为心灵本身，陈述的恰为这一现象。因而，一纸教职聘约，竟然蔚为跨越文明传统沟壑的桥梁，而又一统于特定语言之中，天底下还有什么比这个更为精巧的事呢！ 

是的，愈是晚近，愈多楚才晋用，由此甚至造就出一种职业上的“国际人”，尤以工商管理和科技领域为甚。全球化真的似乎使地球成为平的。因此，学者的游走，好像已然不再沾染悲情，毋宁是用脚投票的理性人选择而已。对于北欧这类国家或者类如香港、新加坡这类“城邦型城市”来说，前者的知识人往往操说两种以上语言，后者则为高度国际化的市场，因而，凡此晋楚之变，实在是世态之常，有何大惊小怪的。而且，举目四望，愈是著名学府，其师生构成的国际化愈高，文明的多元和统合气象，便愈是泱泱然，浩浩然，巍巍然也。在此，统合者，非行政，更非思想，而是语言也。前述“国际人”需要的工作语言，此处诸学府需要的工作语言，才是问题的根本。上文“积思积虑，广拓资源”等诸项事实，端赖于“一统于特定语言之中”这最末一项，舍乎此，这一切就不成其为事实。语言之重要，语言的吸纳、统合功能之重要，实在是枢机呀，朋友！ 

当今世界，哪种语言具有这一魅力和强力呢？英语而已。由此，英语世界的人民得享全球性资讯的流通便利，最易获得思想创发的成果，益发增强了其吸纳、统合能力。其他文明，为着赶上这班车，也不得不赶学英语，甚至于出现了全民赶学英语的景象，于反向中更加凸显其对于其他文明的影响力。那一度俯临欧西的法语，早已风光不再，畏缩成一种有限的地方语言，岌岌乎危哉。但是，语言的单一化甚至唯一性，于文明整体而言，终非祥和之象，其实是显而易见的。就当今世界的各种主要文明而言，不可放弃母语的主导地位，更是自不待言。如此这般，才可能护持自家文明，增益人类文明的多元景观，而为人世生活探求更为浩瀚的可能性。毕竟，还是如威廉•洪堡特所言，语言是一个民族所必需的“呼吸”（Odem），是民族的灵魂所在；通过一种语言，一个人类群体才得以凝聚成民族，一个民族的特性也只有在自己的语言之中才能获得完整的映照和表达。恰如历史学家艾伯特•索列尔（Albert Sorel）所言，“我讲故我在”嘛！  

想一想吧，随着经济增长和言路渐宽，中国人大多活得像个人样，将来中国学府雇佣来自各种文明传统的教员，来了不是用英语、德语或者法语作为工作语言，而是用汉语，也不得不用汉语，那时节，等于有无数座“积思积虑，广拓资源”的桥梁，哈先生们用汉语著述教学，你看看，情形将会如何！？ 

絮叨这些，还是在于申明一个道理，即语言是文明的载体，对此不能不有文化自觉，而牵扯到下节的问题。 

                                              四 

1981年，何丙郁教授即将离开澳洲，出长港大中文系。老友柳存仁先生往访，“倾心细谈文章写作所用语文问题”。柳公以为，包括他们自己在内，写作多用英文，“研究成果”对于学术的贡献仅在于“提高西方所谓汉学的水平”，而对一般中国学者帮助很少，“也不会提高中文写作的学术水平”。此处“中文写作”，当然非指个人中文水准，而是概指汉语世界的学术水准。柳公并谓，在英美大学是身不由己，可如今去港大执教，自应多用中文写作。对此，将近三十年后，何丙郁先生在自传中讲述了自己当时的想法： 
      柳存仁曾在香港任教多年，熟识当地情况。我猜想他的原意是劝我多用中文写作，以获取香港华人社会的接受，但是不便直接说出口。当时的香港大学是一所华人社会中的英国殖民地大学，一个不会用中文写作的中文系讲座教授是很难获得社会人士接受的，尤其是一个华裔教授担此重任。  

何教授出身大马华侨家庭，自道“原是英文教育出身的华裔物理学家，中文程度仅相当于在高中一年级时英国主办的会考中获得优异成绩”。事实上，何先生用功勤勉，“能用三种语言写作”， 是华裔学者中具有世界眼光和相当声誉的博雅之士。而且，难能可贵的是，何先生兼具徜徉于社会事务与打理行政的能力。不过，确确实实，仅就上列二公对话的“微言大义”而言，好像何先生的读解远未触及和风堂主的心思。 

那么，柳先生的心思是什么呢？它寄托着柳先生怎样的愿景？其所为何来，又欲将何往？这便不能不说到海外汉学研究和华裔汉学家们，与更为深广的“语文作育”的问题了。晚近一、两个世纪以来，与西方殖民进程相伴，对于亚非世界的研究逐渐进入西方学术建制，成为大学中的专门性学问。关于中国古典和现代中国的研究，其中之一也。要研究，便需要资料，于是田野调查和文献翻译双管齐下，传教士与专门家联袂而来。在此过程中，华裔学者的研究成果，包括在彼攻读学位的华裔学生的学位论文，仅就资料而言，便贡献甚巨。1949年大陆易帜之后，与二战前大批德国犹太裔科学家齐齐入美相似，成千上万高精层次华裔学人被迫去国，涌入北美等西方国家，其中便包括了象胡适之、赵元任、萧公权和杨联陞诸前辈。楚才晋用自不待言，将才兵用的现象，也是不可避免的。他们操用流利或者磕巴的英语作为工作语言，更是一下子极大充实了彼土汉学“研究队伍”。和风堂主本人关于道家哲学的那部名著，便是当年获颁伦敦大学博士学位的论文，对于在此领域“提高西方所谓汉学的水平”，其价值不言而喻。中文世界在此领域“学术水平”的提高倘欲得其沾溉，反倒需要转译成中文之后，庶几乎才有可能。——朋友，语言是存在的家园，它们如山似水，隔山隔水便隔世嘛！有人谓陈荣捷先生一生以在海外传播儒学为己任，事隔经年，如今说得刻薄一点，倒不如说他老人家为狄百瑞、墨子刻做了一辈子资料员更为贴切。话说回头，今日回视，真要感谢地球上还有这一方园地，接纳、善待了他们，为我华族保留了这些读书种子，使他们幸免戮身戮心的命运，偷安一方，用功耕耘。其中少数翘楚，日后得以汉语著述反馈母邦。失之东隅，收之桑榆，事情总有正反合，古人不予欺也。 

本来，不同文明间各种元素的转译和借鉴是常有的事，也是自古以来人文互动的常态，目的不外是经此过程，增大本文明的含量，改善眼前的自家生活。就此而言，华裔汉学家们以英语著述，其用在于增大了英语世界的文明含量，助力于改善彼土彼水的人世生活。时下理工类学者津津乐道在《自然》或者《科学》上发文，学术行政主管部门也施行重奖，其实结果和道理一本于此。说句重话，这首先不过是用自己的经费为英文世界的科技添砖加瓦罢了。就像哈耶克以英文著述，接续了英格兰启蒙学派的自由主义学思，截短取长，从而首先是使英语文明传统中的自由主义学思更益恢宏。晚年哈老之所以不惮烦琐，将自己的作品再译为德文，正是基于同一种理路，而采取一种反向思维。道理很简单，而事情很复杂的是，西方已有的学思，譬如启蒙以来的民主法治理念，并非等于译为汉语，刊布中华，中国思想中于是便有了此种此等理念。相反，非得要中国人积数代人之功，由研习西学，观其事，通其理，得其心，明其世，再广采博纳，转以汉语著述，而且是几代人的浩繁、精微与系统著述，方能将其消化、“吞噬”下去，从而转化为汉语学思，并经由教育的浸淫传布，进而经由中国人自己的人世砥砺，有所增益和创发，赋予中国语境的验证与解说，然后才能说这是汉语学术与中国思想。当年歌德说“一种语言之力量，不在于能把外来元素排拒，而在乎能吞噬之”， 便是这个道理。假以时日，慢慢就会从真真假假的“这话汉语怎么说来着？”，过渡到一切意义世界都有或者多有汉语对应词汇。但看今日宪政、民主早成汉语常用辞，其背后的意义世界同样早成中国思想要素，便尽皆豁然。也就因此，今日一再重温西方近世启蒙以还的现代理念，其实是建设现代汉语学术与中国思想的必需，而这一过程尚未结束。 也正是在此，人文学术不同于科技之务必趋新，捣鼓后现代的，并非一定“站在思想的前沿”。 

接上述华裔汉学家的话题。作为回报，他们实现或者部分实现了自己的人生目标，拥有了一方安顿身家之地，满足了俗世的衣食水准，尽管午夜梦回，可能冷不丁一缕幽思袭上心头，顿生今夕何夕之慨，心意阑珊随流水。真所谓“今夜梦中无觅处，漫徘徊，寒侵被，尚未知”。——倘非如此，心如枯槁，就人文学者而言，他们可能也做不出这番学术成就的。如果说学术是普世的，造福全体人类，因此他们其实是在为全体人类服务，那在下便也就没得话说，犹譬近年有几位年过八十的美籍华裔科学家归国任教，谓之“报效祖国”，我认为也能讲得通，因为报效祖国不分年龄先后，并没有哪一条规定说非要青壮年才有资格为祖国服务。“遥体人情，悬想时势”， 大致了解百年中国历史和他们身世的人，都不难理解他们的心意是赤诚而炽烈的，其程度与其对于自家利益的最大化考量恰成正比。毕竟，中国是一个尊老的社会，也是一个崇洋的社会，更是一个畏势的社会。老而洋，名且势，这样的寿星最值钱，也不缺钱。不像人家西洋，号称青年人的战场，老年人的坟场，耄耋寿星往养老院一丢了事，太没素质。可是，正如此时此刻、此情此景下“报效祖国”听起来总是有点怪怪的，将学术的特定人文类型谱系和服务于特定时空的人民这一明摆着的事实，简单地用“普世”等等话语一笔勾销，总还是稍嫌武断和做作。 

大凡一种文明，尤其是成熟的文明，总有自己的一套表意系统，尤其是学术和思想，非得凝练、抽绎为表诸具体语言的话语体系不可。这一套话语体系，是此种文明学术、思想乃至于审美情操的物质外壳，在框含和承载着这一切的同时，担负着发育、涵养新的学思和意义的重任，规制着此种文明的运思方式，表述着此种文明的天人观念。越是成熟的文明，这一套表意系统便越是发达而宏富，举凡科学、人文、艺术和宗教等各种领域，均提炼、型塑出了足以表达丰富、曲折、深邃而博大意义的成体系性的话语。——没有莎士比亚们和牛顿们，哪有今天的英语意义世界。反过来也可以说，只有当一个文明的含量和品质丰富、深邃和宏博至如此地步，才会产生相应的话语体系。因此，“语文作育”，即运用此种语言思考、创作和交往，便是在提炼、抽绎、涵育和拓展民族生活的意义空间，充实特定文明实体的精神含量，提澌其品质，开阔其境界与格局。转用前述“语言是存在的家园”这一陈述，不妨说语文作育是民族文明存续的前提。道理很简单，如果汉语既亡，虽汉藉早已译为英文，亦不能谓中国文明俱存，正如今人破译了玛雅文字，却只能说这是玛雅文明的遗迹一样。就此而言，它实在事关社会、人民和国族的身心塑造，维系着整个文明共同体的消长存亡。人分南北，地有东西，因此，它首先服务于并只服务于特定的人民，其次才有可能嘉惠全体人类。也就因此，锤炼、作育和丰富这一套表意系统，就是在维续、推展和弘扬这一文明本身，而为自家生活找寻改善之道，从而也就是以地方性知识提供和分享普世性的生存智慧。反过来说，弱化、放弃此种语言的言说，甚至于将母语自我次殖民地化，则语言不存，斯文断绝，等于是文化自杀，其身尚在，而其人实已息矣。明儒所谓亡国与亡天下之别，用在此处，亦称恰切。至于高举义旗，以文明忠诚不敌公民选择设论，则又另当别论了。 

当一种文明处于弱势低潮之际，置此文明中人，常常会相率蜂拥扑向正处强势高潮之际文明的语言，模仿惟恐人后，学说争相趋前。所以特定历史时段内法语或者英语说得好便代表了优雅和高贵，自朝廷而士庶，一体咸认，便怪而不怪。 当此危局，唯有少数以此文明命运托付而自觉自负之士，方会守经达权，积劳积慧，为此文明运命积攒转机。适之先生之倡导白话，其用心在此。陈寅恪、钱锺书诸公着意于以文言道新知，翻古典为今典，其志愿同样在此。其情其景，清儒凌廷堪于慨述遭逢学术之变当口清浊二流的表现时曾谓：“当其将盛也，一二豪杰振而兴之，千百庸众忿而争之；及其既衰也，千百庸众坐而废之，一二豪杰守而待也。” 就此刻主题而言，则其所守所待者何？贞下之起元也，文明之复兴也。其间，便包括了对于此种文明表意体系的坚守和革新，期求以我手写此语，以此语述我意，以我意传我心，以我心道我在，而于表里通达、灵肉一体的文明传统一脉延绵中，缔造惬意人世生活。 

倘若虽经努力，而时运已尽，则文明衰亡，势成悲剧人物。如果一阳来复，则为文化英雄也。晚近先辈，如梁漱溟、陈寅恪、钱穆、熊十力、唐君毅一脉，如胡适之、殷海光、钱锺书诸贤，均为此英雄也。一如马丁•路德移译经文，从此德意志获得了表述神性的话语，也就是讲述人性的心声。莱布尼茨、歌德、康德、黑格尔、席勒和格林兄弟语文作育的伟大实践，前后接续，各逞性情，为德意志文明提炼出广博宏富、精微渊厚的现代德语，而表述其深广的意义空间、磅礴的精神气象与浩瀚的美学趣味。1814年，萨维尼曾说，“一般而言，德语不是一种适合表述法律的语言，尤其不适合用来进行立法。” 不足百年，以萨维尼本人为旗帜的德语法学家们语言作育的实践，却创造出了以“概念的金字塔”著称的不朽的《德国民法典》，允为法典的精准语文范本。仅仅二十年前，国人谓汉字不适合电脑时代，耽误了中国的现代化，现如今还有人这样想吗？“家国兴亡梦，英雄胜败心”，历史有时候真是奇妙。  

回到本节开头柳、何二公的对话，则和风堂主的微言大义原来在此，难怪在2006年香港的一次学术会议上，九十高龄的柳先生不禁喟言二十一世纪汉语将会成为世界性语言。论其为判称固当，许其为愿景亦可，可这老先生的心声，总是有根据的推断，而这，确是接受“英文教育出身的华裔物理学家”难能理谕的，或者，竟不愿认同的。无家国忧思与文化积忿，虽语言相通，而意义难通，咫尺便在天涯。如此，语言却又不完全等同于意义，奈何！ 

是呀，要是巴比塔终于修好了，从此人类不再倍受语言隔阂之苦，那该多好，虽说丰富多彩的语言是这个星球上还算让我们流连忘返的少数动人情景之一。但是，只要一日此塔不过是乌托邦的寓言，那么，就一日不可忘记“语文作育”。这也就是文化自觉，一种自爱与自助之道，而天助自助，才是生存之道。 

倘若哈耶克先生在天之灵有知，我想他老人家一定首先会用德语流畅地告诉我们，他认为这同样是一种自由主义之道。 

2008年2月29日初稿，3月15日改订于无斋