11/4/09 The PEC was approved by the full house of the Chamber in the first vote. It will now go back to the Special Committee to be prepared for the second and final vote. If approved, it will then go back to the Senate. [more]

10/27/09 The Special Committee has approved the report by the rapporteur Eduardo Cunha. The proposal maintains the reverse auctions for up to 50% of the payments. The report has to be approved by the full Chamber of Deputies.

9/24/09 The PEC351/09 has been rapidly moving along its procedural path in the Chamber of Deputies. It has been approved in the Constitutionality Committee and now the Special Committee has been instituted to issue a recommendation. The rapporteur of the Special Committee will be the same Eduardo Cunha of the Constitutionality Committee, who should create a continuity in this process. The next public audience has already been scheduled for October 6. This will be the next noteworthy event.

6/30/09 President Lula approves Law 11,960 which effectively changes the interest on precatórios from 6% plus inflation to the same rate as the “savings account” (caderneta de poupança) …more

6/3/09 Rapporteur of the Justice Committee will propose changes to PEC351/09  …more

6/1/09 The first Public Hearing on PEC351/09 will occur at the Chamber of Deputies on 6/3/09  …more

5/19/09 Last night a new Constitutional Amendment (PEC 366/09) was submitted to the Chamber of Deputies to regulate a Special Payment Regime for State and Municipal Precatórios. It will be attached to PEC 351/09. …more

5/14/09 Debate in NY with the international financial community on the PEC impact on Creditor Rights and the implications for Brazil’s Image as an Investment destination …more

5/12/09 Deputy Eduardo Cunha (PMDB/RJ), rappourteur of PEC 351/09 (PEC of Precatórios), presented a request at the Committee of Constitutionality and Justice (CCJC) of the Chamber of Deputies, Request # 97/09 with the objective to discuss the Constitutional Amendment Proposal …more

4/14/09 PEC12/06 as approved by the Senate is received at the Chamber of Deputies and is designated as PEC351/09 at the Chamber

4/1/09 After two and half years at the Senate, the PEC 12/06 is approved at the Senate and sent to the Chamber of Deputies for further analysis

The full text of the PEC12/06 can be found here: Text of PEC12/06

Here you can find a research paper analyzing the legal and economic implications of the PEC12, as presented, including the effect its clauses have on the credibility and image of Brazil as an investment destination: Analysis of PEC12/06

View Waldemar Jezler’s profile

PEC dos Precatórios regulamenta mercado secundário de títulos

Valor Econômico 16/10/2009 08:48

BRASÍLIA – Comissão especial da Câmara dos Deputados deve votar na próxima semana substitutivo da proposta de emenda constitucional PEC que cria regime especial para pagamento de precatórios débitos das Fazendas Públicas federal, estaduais e municipais resultantes de sentença judicial. A proposta apresentada ontem pelo relator, deputado Eduardo Cunha PMDB-RJ, institucionaliza o mercado secundário de títulos no país.

O credor fica autorizado a ceder, total ou parcialmente, seus créditos em precatórios a terceiros. Outro dispositivo convalida todas as cessões de precatórios realizadas antes da PEC. Atualmente, essa comercialização de precatórios é comum, embora não regulamentada, segundo o presidente da Comissão de Precatórios da Ordem dos Advogados do Brasil OAB nacional, Flávio Brando.

De acordo com ele, alguns tribunais permitem e outros não, o que gera conflitos jurídicos. Esse ponto do relatório de Cunha – que acolheu boa parte de uma PEC do deputado Guilherme Campos DEM-SP – é defendido pela OAB. ” Esse mercado negro só existe porque não há pagamento. É preciso analisar a questão por outro lado: esses títulos são propriedade das pessoas ” , afirma Brando.

Outro dispositivo do substitutivo defendido pela OAB é o que prevê a possibilidade de constituição de câmaras de conciliação para negociar diretamente com o credor. No geral, a PEC continua desagradando a OAB, especialmente porque mantém o regime especial para pagamento de precatórios atrasados, com prazo de 15 anos.

Esse regime especial prevê pagamento do título com deságio, por meio de leilão eletrônico. ” Não se trata de leilão, porque só tem um comprador: o próprio devedor. Ele vai pagar o que quiser. É confisco ” , afirma o representante da OAB. Para saldar os precatórios pelo regime especial, Estados e municípos depositarão mensalmente, em conta especial, um valor calculado percentualmente sobre as receitas correntes líquidas.

O percentual mínimo é de 1,5% para Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou aqueles com estoque de precatórios de até 35% do total da receita corrente líquida. Estados das regiões Sul e Sudeste que precatórios vencidos em valor correspondente a mais de 35% da receita terão de depositar 2,5%.

No caso dos municípios, o percentual mínimo varia de 1% regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste ou aqueles com estoque de precatórios pendentes em valor de até 35% da receita corrente líquida a 1,5% Sul e Sudeste ou com precatórios vencidos correspondentes a mais de 35% da receita corrente líquida.

O relatório destina ” pelo menos 50% ” desses recursos para pagamento de precatórios em ordem cronológica de apresentação com preferência aos de natureza alimentícia e a titulares com 60 anos de idade ou mais ou portadores de doença grave.

Os outros 50% poderão ser utilizados de duas formas, dependendo da opção de Estados e municípios: pagamento à vista em ordem crescente de valor ou por meio do leilão. Se quiser, a União poderá assumir débitos relativos a precatórios de Estados e municípios, refinanciando-se diretamente. Esse artigo é considerado ” inócuo ” pelo próprio relator, porque a União já pode assumir, se quiser.

Raquel Ulhôa | Valor

via PEC dos Precatórios regulamenta mercado secundário de títulos.

Imagine que você recebe um salário de R$ 5 mil por mês, e possui contas e dívidas a pagar. Então é aprovada uma lei que te obriga a quitar um limite maximo de 2% do que você recebe em dívidas todos os meses. Por essa regra, só precisaria pagar R$ 100 mensais em débitos. Não importa se você deve muito mais que isso, a lei só te obriga a pagar esse valor, o resto é opcional. Seria bom, não?

…

…

A nova PEC dos Precatórios
A nova proposta tem um ponto positivo, obrigar o pagamento dos precatórios. O motivo de discórdia tem sido a solução encontrada para que isso ocorra. O projeto do senador Renan Calheiros já foi aprovado no Senado, e passou pela Comissão de Constituição de Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados, com texto do relator deputado Eduardo Cunha.

Matéria Completa, ::Aqui::

Waldemar Jezler – www.libracap.net

Luiz Felipe C. Dias de Souza*
Daniel Gatschnigg Cardoso**
original text in Portuguese

1.    Introduction

Recently the Senate passed a bill for a Constitutional Amendment – PEC No. 12/06 – claiming it hoped to thereby unravel a deep-seated and serious problem, namely that of resolving the “enormous volume of unpaid State and City precatórios.” This has invariably been the argument used by the Senate’s members and was repeatedly emphasized in the final report issued by the bill’s author, Senator Kátia Abreu. Yet her final report disregarded the alleged motivation behind the amendment, as provisions were included to benefit not only the states and towns, but also the Federal Government.

Amending the Constitution is an act of great seriousness, and must be given a level of attention and care befitting its repercussions on the nation, and indeed, across the world.

The changes which we shall reference in this paper will, if they remain in the final amendment to be incorporated into the Constitution, constitute an assault on the rights of creditors, and moreover, a step back for Brazil, for they represent the inclusion of economically irrational, legally faulty and ethically compromised provisions with grave consequences to the domestic and international communities.

For this reason, and bearing in mind that PEC No. 12/06 is yet to be approved by the House of Representatives, we shall forthwith present our arguments in the hopes they will open up the debate on some aspects of the bill that have thus far remained uncontested, and thereby contribute to the eventual alteration or veto of some of its provisions.

The method debated and suggested to solve the problem of the state and town judicial debts consisted essentially in creating a special system of debt settlement through which the precatório creditor who agreed to the largest discount would have preference to receive credit. This special regime is foreseen in Article 97 of the Constitutional Transitory Provisions Act (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT), of the bill.  Initially the Act stipulated that the special regime would apply to all Federal entities, including the Federal Government itself. However, as this would clearly be contrary to the bill’s original purpose, which aimed to resolve state and municipal problems only, revisions were undertaken in response to large criticism from the media and entities such as OAB – Ordem dos Advogados do Brasil (Brazilian equivalent to the BAR association) and the Federal Government was removed from the scope of the bill.

The regime provisioned in Article 97 is worthy of innumerous criticisms, which are being brought to light by several different bodies, not least of which is the Brazilian Bar Association, particularly by their Special Committee of Public Creditors (Precatórios) . Therefore we will limit ourselves to highlighting the changes that have been incorporated into the final draft of PEC No. 12/06, and which completely deviate from the bill’s original purpose. More specifically, these changes are those made to Art. 100 of the Constitution, which is not exclusively applicable to states and towns, and therefore is also applicable to the Federal Government. Yet the Federal Government has shown no difficulty in fulfilling their judicial obligations and does not need to benefit from a new ruling, so much so that it has been fully compliant to this date and has actually gained great credibility from this fact.

The first change we come is to the addition of Paragraph 9 to Art. 100, which permits the use of precatórios to offset debts owed by its creditors. Yet this provision was worded in such a way that it clouded the waters and caused uncertainty as to the extent of what can actually be offset against debts and whose debts the provisions refers to. This seriously undermined the judicial security of the precatório holders thus compromising their ability to market them.

The second is the insertion of Paragraph 11 of Art. 100 in the Constitution, which foresees the alteration of the accrual criteria of precatórios in general, drastically reducing its value , including those already issued and yet to be issued.

The third change relates to the insertion of Paragraph 12 into Article 100, by means of which a declaratory statute could create a special system for precatório payments (such as the one proposed under the draft of Art. 97 of the ADCT, or any other), and thus affecting not only States, Districts and Towns, but also the Federal Union.

The text below will further analyze these issues of the PEC bill approved by the Senate, beginning with the first point, as it implies a clear and grievous assault on the most basic principles of justice, legality and credibility of the nation before its citizens and the international community, and lacks economic rationale.

2.    Altering the rate of monetary correction applied to federal  precatórios

The proposed draft for Paragraph 11 of article 100 of the Constitution reads, “The accrual applied to precatórios pending payment, regardless of their nature, will be the application of the official monetary correction and interest rate applied to savings accounts.” (g.n.).

The adoption of this new accrual will imply in a substantial reduction of the value to which precatório creditors are entitled, both in short and long term payment installments (as is the case for those negotiated for 10 years). And, as you can see, this would affect not only the state and town precatórios, but also those owed by the Federal Government. Furthermore, depending on the interpretation of the paragraph in question, it could also affect (a) those precatórios scheduled for payment in installments pursuant to Art. 78 of the ADCT, or (b) even precatórios already issued.

There are at least five reasons why this provision must be vetoed, or at the very least, reworded. They are:

(i)    The current official rate of monetary correction on savings accounts is the TR  reference rate, and its application could imply an abrupt drop of more than 4% per annum (up to 30% in a ten year precatório) in relation to the current rate used for precatórios – the Special Extended Consumer Price Index (IPCA-E). This drop could even increase if the government follows through on its promise to reduce interest on savings accounts. Yet while reducing interest on savings accounts takes into consideration that its beneficiaries are exempt from income tax, the precatório holders will still have to pay regular taxes once they have received credit. Therefore applying the same rate to both situations is economically irrational and unfair, no matter what the rate applicable to savings accounts is;

(ii)    Altering the correction rate for precatórios in benefit of the Federal Government and to the detriment of its creditors cannot be justified. The Federal Government is not in need of such aid, as it has been meticulously complying with the payment of precatórios based on the current (and adequate) criteria, and for this same reason, the purpose and scope of PEC No. 12/06 is limited to the debts of the state and cities.

(iii)    The TR is currently the correction rate applied to savings accounts. But the TR is not a monetary correction and does not reflect the wear down of money. The Supreme Court and the Superior Court of Justice have already declared that the CPI (consumer price index) is the adequate rate for this purpose.

(iv)    Either way, changing the criteria cannot affect the precatórios scheduled for payment in installments pursuant to Art. 78 of the ADCT, which must be liquidated “for their true value”.  The wording in Paragraph 11, if it is not vetoed altogether, must be altered to clarify this point.

(v)    Further, if the paragraph is not vetoed, it should be redrafted to clarify that altering the criteria will not affect precatórios which have already been issued (and have begun to be paid, in the case of the Federal Government), otherwise, it will constitute changing the rules halfway through the game, engendering a grave slur to the nation’s integrity.

Let us carefully consider each of the five points above.

2.1.    The official correction rate of savings accounts is not adequate for the correction of precatórios

The official accrual applied to savings accounts cannot be adequately applied to precatórios. Interest paid on savings is exempt from taxes, while sums paid on precatório are taxable. Therefore, the net result of sums derived from precátorios would always be inferior to that derived from savings account, which does not justify, economically, applying the same accrual criteria to both situations

Accrual on savings accounts differs from other income generating assets in its fiscal aspects, something which the government itself has acknowledged. They have recently manifested the intention of defining the savings rate as a percentage of Brazil’s Selic rate, precisely because:  “contrary to funds or other investments, savings accounts are completely guaranteed by the government, have immediate liquidity, are exempt from income tax, and moreover, people who open savings accounts are exempt from bank administrative fees.” (ref. Agência Estado, 03/17/2009)

Furthermore, the current savings accrual rate – the TR reference rate, is much lower than the CPI, which is the rate currently being used to index federal precatórios. Therefore, such a change in rates will not only be inadequate, as we shall further discuss ahead, it will cause a massive drop in the value of the precatórios.  If, for instance, we consider the percentages occurring in the past few years, the difference between the rates currently used and savings rates would be over 4% (four percent) per annum, reaching 30% (thirty per cent) in drop by the end of the payment term of ten years in relation to the precatórios scheduled for payment in installments pursuant to Art. 78 of the ADCT. In other words, besides being submitted to the payment in installments, these creditors would lose a significant part of their credit.

Therefore, for all of the above reasons, it cannot be justified. It is economically irrational to apply the savings TR reference rate to precatórios.

2.2.    Changing the criteria in benefit of the federal Government cannot be justified and violates the purpose and reason behind PEC No. 12/06

The legal principle foreseen in Art. 5 is today seen as the “principle of proportional legal reserve” (proportionality) or due process of law, which requires, cumulatively: (a) the verification that changing the existing rules is necessary for a specific goal; (b) the adequacy between the purpose for the enactment of new rules and the means for such; (c) the reasonableness (proportionality in strict sense), which means the “prohibition of excess” brought by such new rule – they cannot be arbitrary, unfair or unreasonable.

It is obvious that the Federal Government does not need to benefit from a change in the accrual of federal precatórios, given that the Federal Government has never been late with a single precatório payment, regardless of its nature. Therefore, there is a clear discrepancy between the means used (altering Art. 100 of the Constitution to benefit all federal entities including the Federal Government) and the alleged purpose behind the means (the settlement of “enormous volumes of unpaid state and town precatórios”). Whichever changes have an aim of settling judicial receivables issued by federal entities should limit their scope to solving those debts accrued by states and cities.

The obvious incompatibility between the motivation behind PEC No. 12/06 and its paragraph 11, which benefits the Federal Government to the detriment of its creditors, highlights the need for this paragraph to be vetoed.

2.3.    The TR Reference Rate is not a monetary correction rate

The TR is the correction rate currently used for savings accounts. The purpose of monetary correction is to offset the corrosion money suffers through inflation. It is not a “bonus”, but a natural consequence of property right guaranteed by Art. 5, XXII, of the Constitution, following the same line of thought as preceding rulings by the Supreme Court and the Superior Court of Justice . Thus it is a constitutional right (“entrenched clause”) and cannot be suppressed by the proposed amendment to the Constitution (Art. 60, Paragraph 4, IV, of Constitution)

The Supreme Court understands that “The Reference Rate (TR) is not a monetary correction index because, as it reflects variations in the primary cost of rates in time savings account, it cannot be considered an index which reflects the variation of the money’s purchasing power.” (ADI 493/DF; Justice Min. Moreira Alves; Judgement 06/25/1992; Plenary)

Thus, the TR is a rate which can be used for the accruing of savings accounts, but not as a monetary correction index, as its calculation does not include have as a parameter the erosion of the purchasing power of money.

A monetary correction index is a percentage that represents, as faithfully as possible, the difference in value in money exchange during an allotted time period, accounting for the variation in the price of certain goods, commodities, services, salaries and so on. This index is used to “correct” a payment which is due over that time period and must account for these price fluctuations. This is the only method of ascertaining the “real value” of money. That is why the Supreme Court and the Superior Court of Justice have historically defined the CPI . – Consumer Price Index – as the index which best reflects the corrosion in the purchasing power of money due to inflation. It is also the reason behind the innumerous judgments by the Supreme Court and Superior Court of Justice on the subject of the so-called inflationary cleanses.

It is also for this reason that applying the savings rate (currently the TR reference rate) to precatórios is inadequate, as it does not constitute a monetary correction. Therefore the CPI or other index should be maintained as the rate which most accurately reflects the erosion of the purchasing power of money.

2.4.    Paragraph 11 does not apply to Art. 78 of the ADCT. In the event that this paragraph is not vetoed outright, it should be redrafted to clarify this point.

Changing the rate applicable to precatórios, as proposed by Paragraph 11 of Art. 100 of the Constitution, is not compatible with the provision foreseen in the caption of Art. 78 of the ADCT, according to which, “precatórios still pending by the date of the enactment of this Amendment, as well as those resulting from decisions filed by December 31st of 1999 shall be liquidated for their real value” (g.n.). Yet, as we have already shown, the TR reference rate does not bear the concept of “real value” indicated by this provision. Therefore, the systematic interpretation of the provision leads us to the conclusion that the precatórios scheduled for payment in installments pursuant to Art. 78 of the ADCT must remain under the current monetary correction index (CPI-E + 6% p.a.). But the current draft of Paragraph 11 of Art. 100 leads to an erroneous and uncertain interpretation – that of submitting the precatórios under Art. 78 to the new monetary correction as well. So Paragraph 11 of Art. 100 must be either vetoed or reworded to clarify that it is not applicable to those precatórios under Art. 78 of the ADCT, which must in turn remain under the correction currently in use, the CPI-E, plus legal interest, for this is the only way to guarantee they will be liquidated for their real value.

Adopting a different rate for these cases would violate the principles of equality foreseen in the opening lines of Art. 5 of our Constitution, which deals with inequality amongst the unequal. In one case payments are made in one installment and under section 78 of the ADCT they are payable in 10, which clearly puts them in different situations.

Given this background, if the paragraph is not vetoed, it should be redrafted to expressly exempt precatórios submitted to the installment payments under Art. 78 of the ADCT, in turn maintaining them under their current correction rate (the CPI-E), or using another rate which accurately reflects the effects of inflation over the determined period of time plus legal taxes.

2.5.    Changing the rules. Changing criteria for precatórios which have already been issued (and in the case of the Federal Government, are already being paid). Brazil’s credibility at stake.

Changing the rules in the middle of the game is a play which knowingly damns the image of those who do it. Thus altering the accrual rate by “riding” along on a bill whose initial purpose was to solve a different problem, and moreover, adversely affect processes already in effect, can be considered an action which seriously blackens the nation’s image before its citizens and the international community.

The steps being proposed by PEC No. 12/06 go against the grain of so many other steps which have helped to solidify the nation’s credibility in the past few years, and have displayed a serious attitude and a commitment to stability and rules, respect towards institutions and the separation of Powers. This is what is at stake in this debate.

We cannot disregard the fact that accepting the bill in its current state would allow for interpretations which would affect precatórios that have already been issued so adversely as to constitute an intolerable aggression to its holders.

These holders include the original creditors, the population in general, even domestic and foreign investors who placed their trust in the stability and respectability of the nation’s regulations. On an international level, the credibility Brazil built in the past few years has been fundamental to the growth in foreign investment in the financial and capital markets. A considerable number of these investments were made through the  Receivables Investment Funds or FIDCs (Fundos de Investimento em Direitos Creditórios), which are tied to precatórios. It is estimated that there are at least a few billion Reais invested in these FIDCs, which says much about the foresight of the constitutional legislator at the time of the amendment 30/00, who, foreseeing the scheduling of installments for precatório payments, did what he could to guarantee their free and clear trade (as Senator Kátia Abreu herself recognized in her report).

The investor’s trust is a decisive element in investment allocation. The foundation of this trust is security and certainty. Investments in these funds were undertaken under the premise that they would have the earning power estimated under the CPI and interest of 0.5% p.a. To change the correction rate to the savings rate, currently the TR, would cause enormous instability. Worse yet, by having this paragraph affecting precatórios which have already been issued (pending payment), the damage to the country’s image seems irreversible, as all current precatório holders, including national and foreign financial institutions, hedge funds and others, will have to reprice their assets according to the new monetary correction. The cost to the country’s respectability is too high, and the bill becomes pricier during a moment of crisis, when trust and aversion to risk take on an even greater and more relevant role in the investment allocation process.  One paragraph may then cause a splash which will soon turn to a tidal wave in the flow of investments essential to the country’s development. It would bring Brazil back in time, to the misconduct practiced by the government in the 80s and 90s, when they created problems we are sorting out to this day.

In short, it is simply not worth it.

3.    Compensation of debts owed against outstanding precatórios to be paid to those debtors

The proposed draft of Paragraph 9 of Art. 100 of the Constitution reads, “Upon payment of the precatório credits, regardless of regulation, from its value it shall be deducted, as compensation, the amounts inscribed against the original precatório holder as tax debt before the State Treasury, except debts which are suspended by reason of administrative or judicial challenge.”(g.n.)
Although the provision claims to want to “clarify the financial compensation rules in the cases where the State Treasury is both creditor and debtor to the precatório holder”, the way it is worded can be interpreted in many ways. For instance, not only can the debts of the current precatório creditor become the object of such compensation, but the debts of the former creditor can do so as well. Let us assume that holder A, who in 2009 assigns a precatório with 10 installments to assignee B, and at the time of transaction A has no outstanding debts, and in 2012 B is about to receive the 3rd installment of the precatório, when A suddenly accrues an executable tax debt. At this point B will be surprised to find that the value of his precatório will fall accordingly. This situation is absurd, but it is just what one can read in Paragraph 9.

The provision for compensation, as it currently stands, thus generates a lot of uncertainty, which compromises the ability of holders to market their precatórios, contrary to the original intent of the constitutional legislator. As Senator Kátia Abreu emphasized upon denying approval to Amendment No. 2, “the possibility of scheduling payment installments and marketing precatórios, already constitutionalized, is one of the ways the national Parliament has found to try and allow the precatório creditor to recover his judicially recognized receivables from the State Treasury, if not in whole, then at least in part.” This is exactly what will occur if the current draft of Paragraph 9 is not altered.

It would be best if the Paragraph itself were vetoed, given that it intends to establish a compensation system which has already been vetoed by the Supreme Court (due to a technicality). At the least the wording must be changed so that “original creditor” (credor original) is replaced by the term “precatório holder” (detentor do precatório), thus allowing for “financial compensation in the event that the State Treasury is both the creditor and debtor to the precatório holder”, removing the undesirable insecurity that the current draft instills.

4. Special System for Precatório Payments Under Declaratory Statute

The draft proposed for Paragraph 12 of Article 100 of the Federal Constitution foresees that: “Notwithstanding the provisions of Article 100, a declaratory statute may establish a special system for the payment of precatórios, entailing: I- earmarked net current revenue; II- charges incurred; III – payment term and methods.” [Free translation]

Including Paragraph 12 to Article 100 of the Constitution will allow an eventual declaratory statute to create a special system for the payment of precatórios, such as the one proposed in the draft written for Paragraph 97 of the ADCT, and will affect not only States, the Federal District and towns, but also the Federal Union. As already argued, this would be an illegitimate exercise.

Worst yet, Paragraph 12 as it is drafted today allows for the possibility of a declaratory statute that could completely change the payment term, payment method (whatever that may be), and the charges incurred, of all precatórios. It could, for instance, establish that all precatórios be paid in 50 years and without incurring interest. This may seem extreme or absurd, but this is the path we are headed down.

Once again we must reiterate that any changes to the Constitution which have an aim of relieving the judicial debts of Federal entities must limit themselves to seeking solutions that pertain solely to the issue of debts accrued by the States, Towns and Federal District, and must remain within the scope of the debate pertaining to the Constitution. In this case, we are referring to the provision related to Article 97, which is being proposed as an addition to the ADCT. Paragraph 12, as drafted, opens up a real Pandora’s box, with very real and comprehensive effects to the Brazilian society and the country’s image at large.

In sum, as we have made clear above, the changes proposed for Art. 100 of the Constitution must be approached warily. The issue of changing the correction criteria, as proposed by Paragraph 11, involves an economically unjust and technically inadequate change which should not be forced upon any of the pertaining entities. The only justification for approving it would be as a means of settling the debt of the federal entities; however, as the issue of debt is already being addressed (though also inadequately) through Art. 97 of the ADCT, even this justification is not acceptable. Either way, any action undertaken with the goal of optimizing the ability of the states and towns to honor their precatórios, should have its applicability limited to such. Moreover, the proposal should expressly exclude those precatórios scheduled for payment in installment pursuant to Art. 78 of the ADCT, particularly as pertains to those precatórios already issued.

The effects caused by Paragraphs 9 and 12 of Art. 100 would be no less damaging. Paragraph 9 shakes the core of judicial security inherent to property law, because the precatório holder will find himself unable to dispose of his asset by, for instance, selling it, while the potential buyer will be subject to being taxed for debts incurred by the original owner of the precatório. Paragraph 12, in turn, allows for a declaratory statute to essentially regulate every aspect of payment, from term to monetary correction to applicable interest, thus effectively having the power to completely devalue these assets.

Finally, and most importantly: all of these measures will affect not only titles yet to be issued, but also those that have already been issued. This will affect society as a whole, and Brazil’s credibility in the international arena.
Our House of Representatives holds in its hands the power to confirm that Brazil has indeed changed and can, in this day and age, fully trust their own elected officials and the international community to do what is right rather than simply approve the draft of PEC 12/06 forwarded by the Senate.
We live today through difficult times as we struggle to survive the most serious economic crisis since the Great War. These are times when every action has ample repercussion on our lives. The right path is seldom the easiest path to tread, especially now. We can only hope that our representatives have the foresight to see things in the same light.

* Luiz Felipe C. Dias de Souza holds a Master of Law and a degree in International Law from Harvard University. He is a member and Director of International Affairs of the Harvard Law School Association in Brazil and member of the Commission of Precatórios for the State of São Paulo and a member of OAB (Brazilian Bar Association).
** Daniel Gatschnigg Cardoso holds a Master of Law, with a degree in Economics and Finance Law from Universidade de São Paulo (USP) and a LLM degree in Financial and Capital Markets Law from IBMEC/SP. He is a member of Brazilian Institute of Tax Law (”Instituto Brasileiro de Direito Tributário – IBDT”) and a member of OAB (Brazilian Bar Association).

Luiz Felipe C. Dias de Souza*
Daniel Gatschnigg Cardoso**
versão em ingles

1.    Introdução

O Senado Federal aprovou na semana passada uma Proposta de Emenda Constitucional – PEC nº 12/06 com o alegado objetivo de solucionar um problema antigo e sério: equacionar o “enorme volume de precatórios não pagos por parte dos Estados e Municípios”. Esta é a justificativa constante de sua exposição de motivos e reiterada enfaticamente no relatório final da I. Senadora Kátia Abreu, relatora da proposta. Sua redação final, entretanto, não respeitou o motivo desta proposta e acabou por inserir dispositivos que beneficiam a União Federal (e não apenas os Estados e Municípios), em prejuízo de seus credores.

Alterar a Constituição Federal é algo da maior seriedade e que deve ser tratado com o mesmo nível de importância e cuidado que suas repercussões causarão perante o país e o mundo.

As alterações a que faremos referência neste texto, acaso permaneçam no texto final a ser incorporado à Constituição Federal, representarão uma agressão aos direitos dos credores e, mais do que isso, um retrocesso para o Brasil, mediante a inclusão sorrateira de dispositivos economicamente irracionais, juridicamente viciados (por desvio de finalidade), e eticamente injustos, com efeitos graves para a comunidade nacional e internacional.

Por esta razão, e tendo em vista que a PEC nº 12/06 ainda deverá ser aprovada pela Câmara dos Deputados, teceremos breves considerações que esperamos possam provocar o debate sobre alguns aspectos da proposta que passaram em branco até o momento e contribuir para que ao menos alguns de seus dispositivos sejam vetados ou alterados.

O meio debatido e proposto para a solução do problema das dívidas dos Estados e municípios consistia, essencialmente, na criação de um sistema especial de quitação de débitos pelo qual os credores de precatórios que aceitassem o maior deságio teriam preferência no recebimento de seu crédito. O sistema especial está previsto no novo artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, proposto pela nova redação. Inicialmente a sua redação contemplou que todos os entes da Federação (União Federal inclusive) disporiam do sistema especial, mas como tal seria evidentemente contrário à motivação original da PEC, que se limitava ao problema dos Estados, DF e Municípios, a redação atual, em resposta às críticas feitas, ao menos, quanto a esse ponto, retirou a União Federal da redação proposta.

O sistema do art. 97 mereceria diversas críticas que, entretanto, já vêm sendo realizadas por diversas entidades, inclusive pela Ordem dos Advogados do Brasil e em especial por sua Comissão Especial dos Credores Públicos (Precatórios), de forma que o presente texto se limitará a apontar as alterações incorporadas na redação final da PEC n.º 12/06, e que se mostram inteiramente desconectadas do seu propósito original. As alterações são aquelas incorporadas ao art. 100 da Constituição Federal, que não excepciona sua aplicação aos Estados, DF e Municípios, aplicando-se, portanto, também à União Federal. Ocorre que a União Federal não apresenta qualquer problema para a quitação de suas obrigações judiciais e não precisaria ser beneficiada por qualquer nova regra, tanto que as vem cumprindo com rigor e tem acumulado, ao menos até a presente data, grande credibilidade por este fato.

A primeira mudança trata da inclusão do parágrafo 9º ao artigo 100, que prevê a compensação dos valores devidos a título de pagamento de precatórios com débitos a que estariam sujeitos seus titulares. Tal previsão, veio sob o manto de redação obscura e geradora de incertezas quanto aos limites do que poderá efetivamente ser objeto de compensação, minando seriamente a segurança jurídica de seus detentores e, por esta mesma razão, comprometendo sua capacidade constitucionalmente garantida de comercializá-los, conforme ressaltado no relatório elaborado pela I. Senadora Kátia Abreu.

A segunda trata da inclusão do parágrafo 11 ao art. 100 da CF, que prevê a alteração do critério de correção dos precatórios em geral, reduzindo drasticamente o valor dos precatórios em geral, inclusive os já expedidos e os a expedir.

A terceira mudança trata da inclusão do parágrafo 12 ao mesmo artigo 100, pela qual lei complementar poderá criar regime especial para pagamento de precatórios (como aquele proposto na redação dada ao 97 do ADCT ou outro qualquer), atingindo não apenas os estados, Distrito Federal e municípios, como também a União Federal.

O presente texto abordará esses pontos da PEC aprovada pelo Senado Federal, a começar pelo primeiro deles, por implicar evidente agressão aos mais basilares conceitos de justiça, legalidade e credibilidade do país perante os seus e a comunidade internacional, além de faltar com racionalidade econômica que sustente a redação proposta.

2.    A alteração do critério de correção monetária dos precatórios federais

A redação proposta para o parágrafo 11º do artigo 100 da CF prevê que: “A correção de valores de precatórios pendentes de pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de correção e percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios” (g.n.).
A adoção deste novo critério de correção, diga-se de pronto, implicaria redução substancial do valor a que têm direito os credores de precatórios em geral, tanto maior quanto maior for o prazo de seu pagamento (como no caso daqueles parcelados em 10 anos). E como se vê, referido parágrafo, além de afetar não apenas os precatórios de Estados, Distrito Federal e Municípios, como também os devidos pela União Federal, conforme seja interpretado, poderia também afetar: (a) os precatórios parcelados na forma do artigo 78 do ADCT e (b) ate mesmo os precatórios já expedidos. Há pelos menos 5 razões pelas quais o dispositivo merece ser vetado ou, quando menos, ter sua redação alterada:

(i)    O índice oficial de correção incidente sobre a caderneta de poupança é, atualmente, a Taxa Referencial – TR e sua aplicação implicaria redução abrupta (podendo chegar a 30%) em relação ao critério atual (IPCA-E). A diferença entre uma e outra poderá ser ainda maior, se de fato as indicações do governo de redução da taxa da poupança se efetivarem. Ocorre que enquanto a redução da taxa da poupança leva em conta o fato de serem seus beneficiários isentos do imposto de renda, os detentores de precatórios sofrerão a regular incidência dos tributos, uma vez recebido seu crédito. Portanto, aplicar a mesma taxa para ambas as situações é economicamente irracional e injusto, qualquer que seja o índice aplicável a caderneta de poupança;

(ii)    A alteração de critério de correção dos precatórios em benefício da União Federal e prejuízo de seus credores não se justifica. A União Federal não necessita de tal auxílio, vem cumprindo rigorosamente o pagamento dos precatórios com base nos critérios (adequados) atuais e, por esta mesma razão, o objetivo e motivação da PEC nº 12/06 está limitado às dívidas dos Estados, Distrito Federal e Municípios;

(iii)    A TR é atualmente o critério aplicável à correção da caderneta de poupança. Ocorre que a TR não é índice de correção monetária e não reflete a corrosão da moeda. Por essa razão o STJ e o STF já se manifestaram no sentido de que o IPC é o índice adequado para essa finalidade;

(iv)    Em qualquer hipótese, a alteração de critério não pode atingir os precatórios parcelados na forma do art. 78 do ADCT, que devem ser liquidados “pelo seu valor real”. A TR não reflete a “real” corrosão da moeda. A redação do parágrafo 11, se não for vetada, deve ser alterada para esclarecimento deste ponto;

(v)    Também nesta hipótese, deve-se excepcionar de forma clara que a alteração do critério não afetará os precatórios já expedidos (e que já vêm sendo pagos, no caso da união Federal), pois do contrário haveria evidente mudança de regra no meio do jogo, com sérias e graves conseqüências para a imagem do país.

Vejamos com maior detalhe cada um desses pontos.

2.1.    Índice oficial de correção da poupança não serve para correção de precatórios

O índice oficial de correção monetária incidente sobre a caderneta de poupança não pode ser utilizado como critério de correção monetária dos precatórios. A remuneração paga ao investidor pelas aplicações em poupança é isenta de impostos, enquanto a remuneração paga pelo precatório é tributada. Logo, o resultado líquido da remuneração paga pelo precatório será sempre inferior ao rendimento que seria pago pela poupança, não se justificando, economicamente, a aplicação da mesma taxa de correção para ambos os casos.

A diferenciação entre a correção da poupança e de outros ativos geradores de renda em função do fator fiscal vem sendo admitida pelo próprio Governo, que manifestou recentemente a intenção de definir a correção da poupança em percentual incidente sobre a taxa Selic, justamente sob a justificativa de que: “ao contrário dos fundos e outras aplicações, a poupança é totalmente garantida pelo governo, tem liquidez imediata, é isenta de Imposto de Renda e, além disso, os poupadores não pagam taxa de administração aos bancos” (cf. Agência Estado, 17.03.2009).

Além disso, o atual índice de correção incidente sobre a caderneta de poupança – a Taxa Referencial (TR), é muito inferior ao Índice de Preços ao Consumidor, que até hoje vem sendo utilizado para a correção dos precatórios federais. Portanto, tal alteração – além de inadequada, conforme se verá adiante – acarretará brutal redução do valor do crédito. Adotando-se os percentuais disponíveis nos últimos anos, a diferença entre os índices seria de mais de 4% (quatro por cento) a.a., podendo chegar a 30% (trinta por cento) de redução ao final do prazo decenal de pagamento em relação aos precatórios parcelados sob o regime do artigo 78 do ADCT. Ou seja, além de se submeterem a um regime moratório, tais credores seriam tolhidos em parte significativa de seu crédito.

Por tais motivos, não se justificaria, primeiramente, por uma perspectiva de racionalidade econômica e de justiça, a aplicação do índice de correção da caderneta de poupança aos precatórios em geral.

2.2.    Alteração de critério em beneficio da União Federal não se justifica e viola o motivo e finalidade da PEC nº  12/06

O princípio da legalidade previsto no artigo 5º da Constituição Federal converteu-se atualmente no “princípio da reserva legal proporcional” (proporcionalidade), exigindo cumulativamente a: (a) constatação da necessidade de utilização da alteração normativa; (b) adequação dos meios utilizados e os fins perseguidos e (c) razoabilidade (proporcionalidade em sentido estrito), que significa a “proibição de excesso”, limitando a produção de normas e a execução de atos eminentemente arbitrários, injustos ou irrazoáveis do Poder Público.

É evidente a ausência de necessidade da alteração do critério de correção dos precatórios federais em beneficio da união Federal, que jamais atrasou o pagamento de qualquer precatório, independentemente da sua natureza. Portanto, há clara inadequação entre o meio utilizado (alteração do artigo 100 da CF em beneficio de todos os entes federativos, inclusive União Federal) e a finalidade eleita na exposição de motivos (equacionar o “enorme volume de precatórios não pagos por parte dos Estados e Municípios”). Quaisquer alterações que tenham o objetivo de aliviar as dívidas judiciais dos entes da Federação deveriam se limitar a procurar solucionar a questão das dívidas acumuladas pelos Estados e Municípios.

A evidente incompatibilidade entre o motivo (finalidade) da PEC no 12/06 e seu parágrafo 11º, que beneficia a União Federal em prejuízo de seus credores, reforça a necessidade de seu veto.

2.3.    A TR não é índice de correção monetária

Atualmente a TR é o critério aplicável à correção da caderneta de poupança. O objetivo da correção monetária é recompor a corrosão do poder aquisitivo da moeda pela inflação. Não se trata de um “plus”, mas uma decorrência natural do direito de propriedade garantido no artigo 5º, XXII, da Constituição Federal, na linha dos precedentes proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça . Trata-se de garantia constitucional (“cláusula pétrea”), impassível de ser suprimida por meio de proposta de emenda à Constituição Federal (cf. art. 60, parágrafo 4º, IV, da CF).

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que: “A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda” (ADI 493/DF; Relator Min. Moreira Alves; Julgamento: 25/06/1992; Pleno).

A TR é um coeficiente da remuneração mensal média líquida de impostos, de títulos privados ou títulos públicos federais, estaduais e municipais (cf. art. 1º da Lei nº 8.177/91). Primeiramente, apura-se o montante em dinheiro dos certificados e recibos de depósitos bancários emitidos a taxas pré-fixadas. A seguir, são determinadas por meio de fórmula específica as taxas média e efetiva mensais dos referidos índices certificados e recibos. Finalmente, a TR é obtida a partir da taxa média ponderada das trinta instituições relacionadas pelo Banco Central, deduzida de um redutor decorrente da tributação e da taxa real histórica de juros na economia. Assim, a TR pode ser um critério utilizado para a correção da caderneta de poupança, mas não um critério de correção monetária, já que o seu cálculo reflete a captação de recursos junto ao público e não a corrosão do poder aquisitivo da moeda.

Índice de correção monetária é um percentual que traduz, o mais aproximadamente possível, a perda do valor de troca da moeda, mediante a comparação, entre os extremos de determinado período, da variação do preço de certos bens, mercadorias, serviços, salários, dentre outros, para a revisão do pagamento das obrigações que deverá ser feito na medida dessa variação. Essa é a única forma de apurar-se o “valor real” da moeda. Por esses motivos o STF e o STJ têm historicamente definido que o índice que melhor reflete a corrosão do poder aquisitivo da moeda pela inflação é o Índice de Preços ao Consumidor – IPC . Nesse sentido os inúmeros acórdãos proferidos pelo STJ e STF em relação aos chamados expurgos inflacionários.

Também por essa razão a aplicação do índice de correção da caderneta de poupança (atualmente, a TR) não serve de parâmetro aos precatórios, por não constituir índice de correção monetária, devendo ser mantido, como critério de correção destes, o IPCA-E ou outro índice que reflita efetivamente a corrosão do poder aquisitivo da moeda.

2.4.    O parágrafo 11 não se aplica ao art. 78 do ADCT – caso não seja vetado, sua redação deve ser alterada para esse esclarecimento

A alteração do critério de correção dos precatórios, tal como constante da redação proposta do parágrafo 11 do artigo 100 da CF, não se coaduna com o disposto no caput do artigo 78 do ADCT, segundo o qual “os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real” (g.n.). Ora, como visto, a TR não se enquadra no conceito de “valor real” referido por este dispositivo. Portanto, a interpretação sistemática dos dispositivos leva à conclusão de que os precatórios parcelados na forma do artigo 78 do ADCT permanecem com o critério de correção atual (IPCA-E + 6% a.a.). No entanto, a atual redação do parágrafo 11 do artigo 100 pode levar a uma interpretação dúbia e errada, qual seja, submeter também estes precatórios ao novo critério de correção. Assim, acaso não vetado, o parágrafo 11 do art. 100 deve ser alterado para que sua redação seja clara ao excepcionar sua aplicação ao art. 78 do ADCT, que deve continuar sofrendo a correção pelo IPCA-E, acrescido de juros legais, pois apenas assim terá sua liquidação pelo seu valor real.

A adoção de um critério distinto em relação a esses casos decorreria do próprio princípio da igualdade previsto no caput artigo 5º da CF, cujo mote consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades. A sua aplicação ao caso concreto justificaria a adoção de um critério diferenciado em relação aos credores já submetidos à desvantajosa moratória promovida pela EC 30/00, cuja constitucionalidade até hoje é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal. Observe-se que não se trata de garantia de direito adquirido a regime jurídico (no caso, regime de correção monetária), mas de garantia da eficácia da norma constitucional prevista no artigo 78 do ADCT e aplicação do princípio da isonomia.

Nesse cenário, caso não seja vetado, deveriam ser expressamente excepcionados da nova regra do parágrafo 11º os precatórios submetidos ao regime de parcelamento instituído pelo artigo 78 do ADCT, mantendo-se para estes o critério atual (IPCA-E), ou outro que reflita adequadamente a inflação do período, acrescido de juros legais.

2.5.    Mudança das regras. Aplicação aos precatórios já expedidos (e pagantes, no caso da união Federal). A credibilidade do Brasil em jogo

A alteração das regras no meio do jogo é sabidamente algo que prejudica a imagem de quem o faz. Alterar o critério de correção dos precatórios mediante inserção “de carona” numa medida proposta com outros objetivos, e que ainda atinja aqueles em andamento, é medida que não fugira à regra e que denigre a imagem do país perante os seus e os estrangeiros que serão atingidos. É medida que vai na contramão de uma série de tantas outras promovidas nos últimos anos, no sentido de aumentar a credibilidade do país, com demonstrações de seriedade, compromisso com a estabilidade das regras e respeito às instituições e separação dos Poderes. Esta é a dimensão do que está em jogo.

Imaginar que a redação proposta comporta interpretação que abarcaria os precatórios já expedidos seria uma agressão simplesmente intolerável perante os seus detentores.

Esses detentores vão desde credores originais, a população em geral, até investidores nacionais e estrangeiros que confiaram na estabilidade das regras do país. No cenário internacional, a credibilidade construída nos últimos anos foi fundamental ao crescimento dos investimentos efetuados por investidores estrangeiros no mercado financeiro e de capitais brasileiros. Um volume considerável desses investimentos foi feito através de Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios – FIDCs – lastreados em precatórios. Estima-se que há alguns bilhões de reais investidos nesses FIDCs, o que evidencia o sucesso do legislador constitucional à época da edição da emenda 30/00 que, ao prever o parcelamento dos precatórios, quis garantir sua livre e desembaraçada comercialização (como reconheceu a  própria Senadora Kátia Abreu reconheceu no relatório da proposta aprovada).

A confiança do investidor é elemento decisivo na alocação do investimento. Os seus principais pilares são a certeza e a segurança. Os investimentos nesses fundos foram efetuados sob a premissa de gerarem uma rentabilidade esperada atrelada ao IPCA-E a título de correção monetária e juros de 0,5% a.m. Atrelar a correção dos precatórios ao índice de correção da caderneta de poupança (atualmente, a TR), implicará evidente instabilidade das normas. Pior, se esta norma atingir precatórios já expedidos (pendentes de pagamento), os danos à imagem do país serão inquestionáveis, na medida em que todos os atuais detentores, inclusive instituições financeiras nacionais e estrangeiras, fundos de hedge e outros, deverão reprecificar seus ativos em função da nova forma de correção, ajustando-os nos níveis acima referidos. Será um irreparável abalo à imagem do país, a um custo alto demais Essa conta fica bastante mais cara em cenários de crise, em que a confiança (e aversão ao risco) assumem papel ainda mais relevante no processo decisório de alocação de investimentos. Medidas como essa deverão respingar como uma pedra no centro do lago, tomando graves proporções no fluxo de investimentos fundamental ao desenvolvimento econômico do país. Configuraria uma conduta ultrapassada, semelhante àquelas praticadas pelo governo nas décadas de 80 e 90, e que geraram “esqueletos” cujos efeitos nocivos são sentidos até hoje.

Em resumo, simplesmente não vale a pena.

3.    A compensação dos valores devidos a título de pagamento de precatórios com débitos a que estariam sujeitos seus titulares

A redação proposta para o parágrafo 9º do artigo 100 da CF prevê que: “No momento do pagamento efetivo dos créditos em precatórios independentemente de regulamentação dele deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial” (g.n.).

Embora a justificativa do dispositivo tenha sido tornar “mais clara a regra de compensação financeira nas hipóteses em que a fazenda pública for, ao mesmo tempo, devedora e credora do titular do precatório”, a sua redação atual conduz à interpretação diversa. Da forma como se encontra redigido o dispositivo, não somente os débitos do atual credor do precatório poderiam ser objeto de compensação, mas também os débitos que o antigo credor possuísse em aberto. Assumindo-se a hipótese de um detentor A, que cedesse em 2009 um precatório com 10 parcelas vincendas ao cessionário B, ainda que à época da transação A não tivesse quaisquer débitos em aberto (até porque no momento da transação o cessionário deverá verificar, como de regra verifica, se o cedente não incorrera em fraude a credores ou à execução ao alienar o seu recebível), assumindo que em 2012 B estivesse para receber o pagamento da 3ª parcela do precatório que adquiriu, ainda que B não possuísse quaisquer débitos em aberto neste momento, acaso A tivesse então contraído débitos que já estivessem inscritos em dívida ativa, B poderia ser surpreendido e ter o valor de sua parcela reduzida na proporção de tal débito, então contraído por A. Seria um evidente absurdo. Mas é o que se pode ler da norma.

A previsão de compensação, tal como redigida atualmente, acarreta enorme insegurança, que comprometerá sobremaneira (senão inviabilizar por completo) a capacidade dos detentores de precatórios comercializarem seus títulos, como quis o legislador constitucional. Como bem ressaltou a I. Senadora Kátia Abreu, ao negar aprovação à Emenda nº 2, não seria legitima a quebra da “possibilidade já constitucionalizada anteriormente, qual seja a de parcelamento e comercialização de precatórios, uma das formas que o Parlamento Nacional encontrou para tentar permitir ao credor de precatórios a recuperação, pelo menos parcial, de seus créditos judicialmente reconhecidos contra as Fazendas Públicas”. Pois é justamente o que ocorrerá se a redação do referido parágrafo 9º não for alterada.

Melhor que fosse vetado o parágrafo, dado que pretende implementar sistema de compensação já vetado anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal (ainda que por razoes de ordem técnica), ou, quando menos,  que seja substituído o termo “credor original” pelo termo “detentor do precatório”, o que permitiria cumprir, de forma adequada, a “compensação financeira nas hipóteses em que a fazenda pública for, ao mesmo tempo, devedora e credora do titular do precatório”, afastando a indesejada segurança que a redação atual oferece. Até porque, como redigida, permite compensação entre devedor e “antigo” credor, o que sequer é razoável.

Em resumo, simplesmente não vale a pena.

4.    Extensão do Sistema Especial de Pagamento de Precatórios por meio de Lei Complementar

A redação proposta para o parágrafo 12º do artigo 100 da CF prevê que: “§ 12 Sem prejuízo do disposto neste artigo, Lei Complementar poderá estabelecer regime especial para pagamento de crédito de precatórios dispondo inclusive sobre: I – vinculações à receita corrente líquida; II – incidência de encargos; III – forma e prazo para liquidação”.

A inclusão desse parágrafo 12º ao artigo 100 da CF permite que eventual lei complementar venha criar regime especial para pagamento de precatórios, como aquele proposto na redação dada ao 97 do ADCT, atingindo não apenas os estados, Distrito Federal e municípios, como também a União Federal. Como já dito, tal não seria legítimo.

Pior, da forma como redigido abre-se a possibilidade para que a lei complementar possa alterar completamente o prazo de pagamento dos precatórios, sua forma (seja lá o que for), ou de encargos. Poderia, por exemplo, estabelecer que os precatórios sejam pagos em 50 anos e sem a incidência de juros. Parece absurdo, mas é este o caminho que está sendo adotado.

Mais uma vez: quaisquer alterações que tenham o objetivo de aliviar as dívidas judiciais dos entes da Federação deveriam se limitar a procurar solucionar a questão das dívidas acumuladas pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, e dentro dos estritos limites do que for submetido ao debate na esfera constitucional. No caso, aquele relativo ao artigo 97 que se propõe seja adicionado ao ADCT. O parágrafo 12, tal qual redigido, cria a possibilidade de se abrir verdadeira caixa de pandora, com efeitos não menos abrangentes para a sociedade e imagem do país como um todo.

Em conclusão, como se vê, as alterações propostas para o art. 100 da constituição merecem grande reflexão. A questão da mudança de critério prevista no seu parágrafo 11 é séria e de fácil observação ao leitor do texto. Implica alteração economicamente injusta e tecnicamente inadequada. Não deveria ser instituída para nenhum dos entes. Caso o fosse, apenas se justificaria sob a perspectiva de reduzir por mais essa via a dívida dos entes da federação, o que já se propõe esteja sendo cuidado (ainda que de forma também inadequada) pelo art. 97 do ADCT. Em qualquer hipótese, qualquer medida neste sentido deveria ter sua aplicação limitada aos precatórios Estaduais, do DF e municipais e excepcionar expressamente sua aplicação aos precatórios parcelados na forma do art. 78 do ADCT.

Não menos sérias serão as conseqüências trazidas pelos parágrafos 9º e 12 do art. 100. O primeiro inviabiliza a segurança jurídica inerente ao direito de propriedade, pois o detentor do precatório não poderá dispor de seu bem, vendendo-o por exemplo, na medida em que o comprador ficará sujeito, durante toda a vida do precatório, aos eventuais débitos fiscais em que venha a estar exposto o primeiro. O parágrafo 12, por sua vez, abre a porta para que lei complementar discipline, essencialmente, tudo a respeito do pagamento de precatórios – desde o prazo até a correção ou juros aplicáveis, podendo transformar em um nada o valor desses títulos.

Finalmente, e mais importante: todas essas medidas, tal qual disciplinadas, afetarão não apenas os títulos a serem emitidos daqui em diante, como aqueles já expedidos no passado, afetando a sociedade como um todo e a credibilidade do país perante o mundo.

Nossa câmara de Deputados tem em suas mãos o poder de ratificar a idéia de que o país mudou e hoje pode contar com a confiança dos seus e da comunidade internacional ou, simplesmente, adotar o caminho mais fácil e aprovar a PEC nº 12/06 na redação encaminhada pelo Senado.

Vivemos hoje épocas muito difíceis e temos o árduo caminho de sobreviver à mais séria crise econômica do pós-guerra.  São momentos em que os atos repercutem de forma ampla nos nossos caminhos. O caminho mais fácil raramente é o melhor. Especialmente agora, não o parece ser. Cabe esperar que nossos representantes pensem da mesma forma.

* Luiz Felipe C. Dias de Souza é advogado em São Paulo e sócio da Jus Finance. Mestre em Direito pela Harvard University.

** Daniel Gatschnigg Cardoso é advogado em São Paulo e sócio da Jus Finance. Mestre em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo (USP).

Nas relações entre o estado e os contribuintes, ganham peso crescente as dívidas constituídas entre eles. O quadro é impressionante: os débitos dos contribuintes inscritos na Dívida Ativa da União já ultrapassam R$ 700 bilhões; os precatórios devidos pelos Estados e Municípios são estimados em R$ 100 bilhões; as dívidas previdenciárias dos Municípios se eternizam, em virtude de sucessivos planos de parcelamento.

A constituição desses débitos apenas atesta a fragilidade dos instrumentos de cobrança e a forma descuidada com eles são tratados pela administração pública e pelos contribuintes. Pretendo explorar, neste artigo, a apuração e a liquidação desses passivos e apontar caminhos que possam prevenir sua ocorrência.

Pode-se entender como verdade que os passivos tributários dos contribuintes estejam associados ao tamanho da carga tributária por eles suportada. Sem perquirir as causas que explicam o ônus tributário, devem ser arroladas inúmeras outras razões para explicar a constituição desses passivos, dentre as quais destaco a expectativa dos contribuintes de que, a qualquer tempo, haverá uma anistia.

De fato, a União, os Estados e os Municípios, a pretexto de conferir liquidez aos passivos tributários, costumam rotineiramente instituir parcelamentos combinados com anistias. Trata-se de um enorme equívoco, somente justificável em situações excepcionais, quando a administração fiscal pretende resolver complexas contendas judiciais, pela via da transação tributária.

Os parcelamentos, por sua vez, servem apenas como instrumento para fazer alguma receita fiscal e permitir ao contribuinte obter uma certidão negativa para contratar com o setor público. Muitos deles são cancelados sem que haja a liquidação dos débitos, na certeza de que virão novos parcelamentos, freqüentemente, acompanhados de anistia.

De todos os parcelamentos, o REFIS representou uma iniciativa singular. Em lugar de parcelas constantes, optou-se por vincular o pagamento a um percentual da receita bruta, ou seja, à capacidade de pagamento do contribuinte. Além disso, não se concedeu qualquer anistia.

Às críticas de que o modelo do REFIS poderia resultar em prazos longos, a resposta é óbvia: longo prazo é mais próximo do que nunca. Nenhum contribuinte conseguirá pagar mais do que sua capacidade de pagamento permite. Parcelas mensais que superem essa capacidade é apenas uma evidência franca de que está em curso a farsa da obtenção da certidão negativa. É, portanto, inadequado referir-se a parcelamentos posteriores (PAES, PAEX e outros), como REFIS I, REFIS II, etc.

A montanha de precatórios não pagos é literalmente uma vergonha. Desautoriza moralmente a cobrança da dívida ativa. Precatórios e dívida ativa são créditos constituídos à luz dos pressupostos de certeza e liquidez. Pouco importa se os precatórios resultaram de desídia ou incompetência na defesa do interesse público. O fato é que transitaram em julgado, não cabendo, pois, mais nenhum recurso contra a sentença.

Da mesma forma que os débitos dos contribuintes, os precatórios, pela magnitude que assumiram, somente poderão ser liquidados mediante parcelamento. O legislador constitucional não teve dúvida de vincular o pagamento do precatório à receita líquida corrente da entidade federativa devedora. Por que, então, não vincular também o parcelamento do contribuinte à sua receita bruta? Por que não admitir o pagamento de débitos inscritos em dívida ativa com precatórios, quando o Estado exige que, na sua liquidação, se proceda à compensação com aqueles débitos? A igualdade nas relações entre o contribuinte e o Estado é um preceito republicano fundamental.

Ganha espaço na mídia as enormes perdas fiscais que estão sofrendo os Municípios, particularmente os que dependem de transferências federais – como a imensa maioria deles. As perdas decorrem da crise econômica e dos instrumentos que vêm sendo utilizados para mitigá-la. Apenas a concessão de isenções, no âmbito do IR e do IPI, já resultou em uma redução, no valor das transferências para Estados e Municípios, superior a R$ 3 bilhões.

A situação é de tal ordem grave que muitas Prefeituras estão paralisando suas atividades pela impossibilidade de atender a seus compromissos. Por essa razão, propus a criação de um fundo de emergência capaz de assegurar minimamente os valores nominais das transferências realizadas no exercício passado, tendo como fonte a anulação de despesas consignadas no Fundo Soberano.

Para complicar ainda mais, foi anunciado um programa de parcelamento de dívidas previdenciárias dos Municípios, com prazo de amortização de 240 meses. Ocorre que nesses presumidos débitos estão incluídos valores inexistentes ou pagos a maior, por força da Súmula Vinculante nº 8 do STF que fixou em cinco anos o prazo para decadência e prescrição de débitos previdenciários.

No projeto de lei de conversão da MP nº 457, que trata da matéria, seria recomendável fixar uma moratória de seis meses no parcelamento, para que se faça uma indispensável revisão dos valores devidos. Seria também a oportunidade para alterar as regras propostas de parcelamento, substituindo-as por um percentual das transferências compulsórias federais. Se ainda restasse disposição para inovar, poderia cogitar-se da construção de um modelo que articulasse o pagamento dos débitos correntes previdenciários com a efetivação daquelas transferências, resolvendo de uma vez por todas o eterno problema das dívidas previdenciárias dos Municípios.

Everardo Maciel foi secretário da Receita-Federal

09/04/2009, GLOBO

Waldemar Jezler – www.libracap.net

O Estado do Rio Grande do Sul vem investindo em uma nova argumentação na Justiça que pode frustrar a expectativa de empresas que oferecem precatórios como garantia em processos de execução fiscal. A ideia da procuradoria do Estado é que, ao pedir a penhora do bem oferecido em garantia – no caso, os precatórios -, o Estado possa levar o título a leilão. Como ocorre com os demais bens, o Estado também pretende que seja realizada uma avaliação prévia do quanto esses títulos valeriam no mercado. Se for autorizada essa avaliação, as empresas correm o risco de verem o valor do precatório cair a valores ínfimos, pois não será considerado o valor de face do título. Por enquanto a tese tem sido afastada pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), mas a palavra final sobre o tema será do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já tem um recurso nesse sentido para ser analisado.

A estratégia tem sido usada como procedimento padrão em todos os casos em que há oferecimento de precatórios para garantir execuções fiscais, segundo Marcos Miola, procurador da equipe da Procuradoria Fiscal do Estado do Rio Grande do Sul. Segundo ele, a ideia é cumprir o que está disposto no artigo 673 do Código de Processo Civil (CPC). O artigo dá duas alternativas para que a execução prossiga: a chamada “sub-rogação”, que seria a transferência da propriedade do precatório diretamente ao Estado, ou a penhora. Como o parágrafo 1º do artigo dá a possibilidade de o credor escolher entre a sub-rogação e a penhora, o Estado tem declinado da sub-rogação, quando se trata de precatório, e pedido a penhora do título. E, nesses casos, também a avaliação do título para levá-lo a leilão. “Assim como qualquer outro bem que vá a leilão, os precatórios também têm que ser submetidos a uma avaliação de mercado”, afirma Miola.

Por enquanto, o procurador afirma que há apenas uma decisão do tribunal gaúcho a favor da tese e mais de uma dezena que afastam essa argumentação. Mesmo assim, no único caso favorável ao Estado, não está claro a posição do tribunal em relação à avaliação, apesar de ter sido aceita a penhora. O procurador, porém, acredita que o STJ pode reverter essa situação, pois, ao admitir a penhora de precatórios – entendimento pacificado desde 2005 na corte -, já haveria uma sinalização de que ela deve ser feita por meio de um leilão. Nesse sentido, como afirma, seria necessário a avaliação do bem.

Entre os casos já julgados pelo tribunal de Justiça gaúcho está uma decisão de fevereiro, relatada pelo desembargador Carlos Roberto Lofego Caníbal. O processo envolve uma empresa do setor de produtos para a saúde que ofereceu um precatório, comprado de um credor, como garantia em uma execução fiscal de cobrança de ICMS. O Estado pediu a realização da avaliação do precatório e o desembargador foi taxativo ao negar o pedido do Estado, afirmando que “a existência do deságio é consequência do comportamento do próprio Estado que, sistematicamente, não honra o pagamento dos precatórios nos prazos respectivos”. Assim, afastou a predominância do deságio como valor total do precatório. Ao decidir, ele citou precedente da primeira câmara cível do TJRS, da qual faz parte, que também rejeitou o pedido de avaliação do precatório por julgar que o valor do título é o que nele está previsto – ou seja, o valor de face.

A advogada da empresa que ofereceu o precatório na execução fiscal julgada em fevereiro pelo TJ, Deise Galvan Boessio, do escritório Pimentel & Rohenkohl Advogados Associados, afirma que esse tipo de argumentação feita pelo Estado do Rio Grande do Sul tem sido recorrente em processos nos quais se oferece precatórios como garantia. Atualmente, ela cuida de três recursos interpostos nos últimos dois meses em que o Estado requer a avaliação dos precatórios oferecidos. Em todos os casos que ela assessora e em que já há decisão, os contribuintes têm tido êxito contra a estratégia do Estado do Rio Grande do Sul . “O valor de face do precatório tem prevalecido, até porque a desvalorização desses títulos vem ocorrendo por conta do Estado, que não paga os títulos em dia”, afirma. Além disso, ela tem argumentado que o artigo 673 do Código de Processo Civil, que estabelece o uso de penhora, determina que o Estado tem que se manifestar no prazo de dez dias para que o título seja alienado, o que não tem ocorrido. “Mesmo que o Estado não tivesse perdido o prazo, o valor do precatório é constante, já que se trata de crédito fixo e não variável”, afirma.

O advogado Nelson Lacerda, do escritório Lacerda & Lacerda Advogados, que também defende diversos contribuintes contra a argumentação do Estado, afirma que não haveria como esses precatórios irem a leilão por valores abaixo do valor de face. Isso, segundo ele, violaria o princípio da imutabilidade de uma decisão que resultou no valor do precatório e que seria definitiva. “Seria retirar todo o poder do Judiciário, que já tinha decidido a questão anteriormente”, diz. Em todos os casos em que essa argumentação foi utilizada nos processos por ele assessorados, Lacerda afirma ter entrado com pedido de litigância de má-fé, por tentativa do Estado em procrastinar o andamento do processo.

Adriana Aguiar, de São Paulo
Valor Online  08/04/2009

Waldemar Jezler – www.libracap.net

Rogerio Pallatta / Valor

Marco Innocenti: valores não têm grande impacto no orçamento do Estado

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) voltou a tentar um novo bloqueio judicial sobre valores que o Banco do Brasil está pagando ao governo do Estado de São Paulo pela compra da Nossa Caixa. A ordem pretende fazer com que esses valores sejam destinados ao pagamento de precatórios alimentares atrasados. Ontem, a entidade propôs um agravo no próprio Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região para tentar reverter a decisão da presidente da corte, Marli Ferreira. A magistrada derrubou a liminar obtida pela OAB em primeira instância para o bloqueio desses valores até o fim da ação. O negócio entre o Banco do Brasil e o Estado foi fechado em dezembro pelo valor de R$ 5,38 bilhões – quantia que será paga em 18 parcelas mensais de R$ 299 milhões corrigidas pela Selic.

O caso Nossa Caixa é o primeiro em que a OAB tenta reverter o montante apurado com a venda de uma estatal para o pagamento de precatórios. A entidade, porém, estuda um procedimento similar para a venda, ainda em negociação, do Banrisul para o Banco do Brasil, como afirma o presidente da comissão de precatórios da seccional paulista da OAB, Flavio Brando.

O novo recurso da OAB para o caso Nossa Caixa deve ser analisado pelo presidente do TRF, mas como a corte elegeu um novo presidente na semana passada – o desembargador Baptista Pereira, que tomará posse no dia 4 de maio – ainda resta a dúvida de quem o analisará. Para Marco Antonio Innocenti, membro efetivo da comissão de precatórios da OAB-SP, a desembargadora foi influenciada pelos argumentos do governo, de que o bloqueio desses valores teriam impacto nos serviços prestados pelo Estado. Porém, segundo ele, o valor de cerca de R$ 5 bilhões obtidos com a venda seriam pouco relevantes diante dos mais de R$ 240 bilhões de orçamento do Estado- estimados para os próximos dois anos. “A verdade é que o Estado não tem interesse em pagar esses precatórios e não esteve disposto a negociar de forma consistente para solucionar o problema dos que estão atrasados há mais de dez anos”, afirma.

A OAB contra argumenta os três pontos levantados pela desembargadora ao cassar a liminar. O primeiro deles trata do sequestro de verbas. A magistrada diz que a ação da OAB seria uma forma de sequestro, o que não é permitido para precatórios alimentares. A ordem, porém, diz que o seu pedido não se enquadra nas definições de sequestro previstas na Constituição. A desembargadora também entendeu que a manutenção da liminar poderia causar grave lesão à ordem e às finanças públicas, o que é rebatido pela OAB a partir de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelecendo que, nesses casos, a lesão tem de ser demonstrada concretamente e não genericamente.

Marli Ferreira também expôs que os valores obtidos com a venda da Nossa Caixa não poderiam ser destinados ao pagamento de despesas correntes, como estabelece a Lei de Responsabilidade Fiscal. A OAB alega que o conceito de precatórios não se insere em despesas correntes, mas como dívida consolidada, segundo o artigo 30 da mesma lei. Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo não retornou até o fechamento desta edição.

Adriana Aguiar, de São Paulo
07/04/2009, Valor Economico

Waldemar Jezler – www.libracap.net

O Senado Federal aprovou, na semana passada, a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 12/06, com o alegado objetivo de solucionar um problema antigo e sério: equacionar o “enorme volume de precatórios não pagos por parte dos estados e municípios”. Essa é a justificativa constante de sua exposição de motivos, reiterada enfaticamente no relatório final da senadora Kátia Abreu, relatora da proposta. Sua redação final, entretanto, não respeitou o motivo dessa proposta e acabou por inserir dispositivos que beneficiam a União Federal, e não apenas os estados e municípios, em prejuízo de seus credores.

Alterar a Constituição Federal é algo da maior seriedade e que deve ser tratado com o mesmo nível de importância e cuidado que as suas repercussões causarão perante o país e o mundo.

As alterações a que faremos referência neste texto, acaso permaneçam no texto final a ser incorporado à Constituição Federal, representarão uma agressão aos direitos dos credores e, mais do que isso, um retrocesso para o Brasil, mediante a inclusão sorrateira de dispositivos economicamente irracionais, juridicamente viciados — por desvio de finalidade —, e eticamente injustos, com efeitos graves para a comunidade nacional e internacional.

Por esta razão, e tendo em vista que a PEC 12/06 ainda deverá ser aprovada pela Câmara dos Deputados, teceremos breves considerações, que esperamos possam provocar o debate sobre alguns aspectos da proposta que passaram em branco até o momento, e contribuir para que ao menos alguns de seus dispositivos sejam vetados ou alterados.

O meio debatido e proposto para a solução do problema das dívidas dos estados e municípios consistia, essencialmente, na criação de um sistema especial de quitação de débitos pelo qual os credores de precatórios que aceitassem o maior deságio teriam preferência no recebimento de seu crédito. O sistema especial está previsto no novo artigo 97 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), proposto pela nova redação. Inicialmente a sua redação contemplou que todos os entes da Federação — União Federal inclusive — disporiam do sistema especial, mas como isso seria evidentemente contrário à motivação original da PEC, que se limitava ao problema dos estados, Distrito Federal e municípios, a redação atual, em resposta às críticas feitas, ao menos quanto a esse ponto, retirou a União Federal da redação proposta.

O sistema do artigo 97 mereceria diversas críticas que, entretanto, já vêm sendo realizadas por diversas entidades, inclusive pela Ordem dos Advogados do Brasil e, em especial, por sua Comissão Especial dos Credores Públicos (Precatórios), de forma que o presente texto se limitará a apontar as alterações incorporadas na redação final da PEC 12/06, e que se mostram inteiramente desconectadas do seu propósito original. As alterações são aquelas incorporadas ao artigo 100 da Constituição Federal, que não excepciona sua aplicação aos estados, DF e municípios, aplicando-se, portanto, também à União Federal. Ocorre que a União Federal não apresenta qualquer problema para a quitação de suas obrigações judiciais e não precisaria ser beneficiada por qualquer nova regra, tanto que as vem cumprindo com rigor e tem acumulado, ao menos até a presente data, grande credibilidade por este fato.

A primeira mudança trata da inclusão do parágrafo 11 ao artigo 100 da CF, que prevê a alteração do critério de correção dos precatórios em geral, reduzindo drasticamente o valor dos precatórios em geral, inclusive os já expedidos e os a expedir.

A segunda trata da inclusão do parágrafo 9º ao mesmo artigo 100, que prevê a compensação dos valores devidos a título de pagamento de precatórios com débitos a que estariam sujeitos seus titulares. Tal previsão, contudo, veio sob o manto de redação obscura e geradora de incertezas quanto aos limites do que poderá efetivamente ser objeto de compensação, minando seriamente a segurança jurídica de seus detentores e, por esta mesma razão, comprometendo sua capacidade constitucionalmente garantida de comercializá-los, conforme ressaltado no relatório elaborado pela senadora Kátia Abreu.

O presente texto abordará esses dois pontos da PEC aprovada pelo Senado federal, a começar pelo primeiro deles, por implicar evidente agressão aos mais basilares conceitos de justiça, legalidade e credibilidade do país perante os seus e a comunidade internacional, além de faltar com racionalidade econômica que sustente a redação proposta.

A alteração do critério de correção monetária dos precatórios federais

A redação proposta para o parágrafo 11 do artigo 100 da CF prevê que: “A correção de valores de precatórios pendentes de pagamento, independentemente de sua natureza, será feita pelo índice oficial de correção e percentual de juros incidentes sobre a caderneta de poupança, ficando excluída a incidência de juros compensatórios”.

A adoção desse novo critério de correção, diga-se de pronto, implicaria redução substancial do valor a que têm direito os credores de precatórios em geral, tanto maior quanto maior for o prazo de seu pagamento (como no caso daqueles parcelados em dez anos). E como se vê, referido parágrafo, além de afetar não apenas os precatórios de estados, Distrito Federal e municípios, como também os devidos pela União Federal, conforme seja interpretado, poderia também afetar: (a) os precatórios parcelados na forma do artigo 78 do ADCT e (b) até mesmo os precatórios já expedidos. Há pelos menos cinco razões pelas quais o dispositivo merece ser vetado ou, quando menos, ter sua redação alterada:

(i) O índice oficial de correção incidente sobre a caderneta de poupança é, atualmente, a Taxa Referencial (TR) e sua aplicação implicaria redução abrupta — podendo chegar a 30% — em relação ao critério atual (IPCA-E). A diferença entre uma e outra poderá ser ainda maior, se de fato as indicações do governo de redução da taxa da poupança se efetivarem. Ocorre que, enquanto a redução da taxa da poupança leva em conta o fato de serem seus beneficiários isentos do imposto de renda, os detentores de precatórios sofrerão a regular incidência dos tributos, uma vez recebido seu crédito. Portanto, aplicar a mesma taxa para ambas as situações é economicamente irracional e injusto qualquer que seja o índice aplicável a caderneta de poupança;

(ii) A alteração de critério de correção dos precatórios em benefício da União Federal e prejuízo de seus credores não se justifica. A União Federal não necessita de tal auxílio, vem cumprindo rigorosamente o pagamento dos precatórios com base nos critérios (adequados) atuais e, por essa mesma razão, o objetivo e motivação da PEC 12/06 está limitado às dívidas dos estados, Distrito Federal e municípios;

(iii) A TR é atualmente o critério aplicável à correção da caderneta de poupança. Ocorre que a TR não é índice de correção monetária e não reflete a corrosão da moeda. Por essa razão o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram no sentido de que o IPC é o índice adequado para essa finalidade;

(iv) Em qualquer hipótese, a alteração de critério não pode atingir os precatórios parcelados na forma do artigo 78 do ADCT, que devem ser liquidados “pelo seu valor real”. A TR não reflete a “real” corrosão da moeda. A redação do parágrafo 11, se não for vetada, deve ser alterada para esclarecimento desse ponto;

(v) Também nessa hipótese, deve-se excepcionar de forma clara que a alteração do critério não afetará os precatórios já expedidos — e que já vêm sendo pagos, no caso da união Federal —, pois do contrário haveria evidente mudança de regra no meio do jogo, com sérias e graves consequências para a imagem do país.

Vejamos com maior detalhe cada um desses pontos:

Índice oficial de correção da poupança não serve para correção de precatórios

O índice oficial de correção monetária incidente sobre a caderneta de poupança não pode ser utilizado como critério de correção monetária dos precatórios. A remuneração paga ao investidor pelas aplicações em poupança é isenta de impostos, enquanto a remuneração paga pelo precatório é tributada. Logo, o resultado líquido da remuneração paga pelo precatório será sempre inferior ao rendimento que seria pago pela poupança, não se justificando, economicamente, a aplicação da mesma taxa de correção para ambos os casos.

A diferenciação entre a correção da poupança e de outros ativos geradores de renda em função do fator fiscal vem sendo admitida pelo próprio governo, que manifestou recentemente a intenção de definir a correção da poupança em percentual incidente sobre a taxa Selic, justamente sob a justificativa de que: “ao contrário dos fundos e outras aplicações, a poupança é totalmente garantida pelo governo, tem liquidez imediata, é isenta de Imposto de Renda e, além disso, os poupadores não pagam taxa de administração aos bancos” (cf. Agência Estado, 17.03.2009).

Além disso, o atual índice de correção incidente sobre a caderneta de poupança, a Taxa Referencial, é muito inferior ao Índice de Preços ao Consumidor, que até hoje vem sendo utilizado para a correção dos precatórios federais. Portanto, tal alteração, além de inadequada, conforme se verá adiante, acarretará brutal redução do valor do crédito. Adotando-se os percentuais disponíveis nos últimos anos, a diferença entre os índices seria de mais de 4% ao ano, podendo chegar a 30% de redução ao final do prazo decenal de pagamento em relação aos precatórios parcelados sob o regime do artigo 78 do ADCT. Ou seja, além de se submeterem a um regime moratório, tais credores seriam tolhidos em parte significativa de seu crédito.

Por tais motivos, não se justificaria, primeiramente, por uma perspectiva de racionalidade econômica e de justiça, a aplicação do índice de correção da caderneta de poupança aos precatórios em geral.

Alteração de critério em beneficio da União Federal não se justifica e viola o motivo e finalidade da PEC 12/06

O princípio da legalidade previsto no artigo 5º da Constituição Federal converteu-se atualmente no “princípio da reserva legal proporcional” (proporcionalidade), exigindo cumulativamente: (a) constatação da necessidade de utilização da alteração normativa; (b) adequação dos meios utilizados e os fins perseguidos e (c) razoabilidade (proporcionalidade em sentido estrito), que significa a “proibição de excesso”, limitando a produção de normas e a execução de atos eminentemente arbitrários, injustos ou irrazoáveis do poder público.

É evidente a ausência de necessidade da alteração do critério de correção dos precatórios federais em beneficio da união Federal, que jamais atrasou o pagamento de qualquer precatório, independentemente da sua natureza. Portanto, há clara inadequação entre o meio utilizado — alteração do artigo 100 da CF em beneficio de todos os entes federativos, inclusive União Federal — e a finalidade eleita na exposição de motivos — equacionar o “enorme volume de precatórios não pagos por parte dos Estados e Municípios”. Quaisquer alterações que tenham o objetivo de aliviar as dívidas judiciais dos entes da Federação deveriam se limitar a procurar solucionar a questão das dívidas acumuladas pelos estados e municípios.

A evidente incompatibilidade entre o motivo (finalidade) da PEC 12/06 e seu parágrafo 11º, que beneficia a União Federal em prejuízo de seus credores, reforça a necessidade de seu veto.

A TR não é índice de correção monetária

Atualmente a TR é o critério aplicável à correção da caderneta de poupança. O objetivo da correção monetária é recompor a corrosão do poder aquisitivo da moeda pela inflação. Não se trata de um plus, mas uma decorrência natural do direito de propriedade garantido no artigo 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, na linha dos precedentes proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça[1]. Trata-se de garantia constitucional (“cláusula pétrea”), impassível de ser suprimida por meio de proposta de emenda à Constituição Federal (conforme artigo 60, parágrafo 4º, inciso IV, da CF).

O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que: “A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda” (ADI 493/DF; Relator Min. Moreira Alves; Julgamento: 25/06/1992; Pleno).

A TR é um coeficiente da remuneração mensal média líquida de impostos, de títulos privados ou títulos públicos federais, estaduais e municipais (conforme artigo 1º da Lei 8.177/91). Primeiramente, apura-se o montante em dinheiro dos certificados e recibos de depósitos bancários emitidos a taxas pré-fixadas. A seguir, são determinadas, por meio de fórmula específica, as taxas média e efetiva mensais dos referidos índices certificados e recibos. Finalmente, a TR é obtida a partir da taxa média ponderada das trinta instituições relacionadas pelo Banco Central, deduzida de um redutor decorrente da tributação e da taxa real histórica de juros na economia. Assim, a TR pode ser um critério utilizado para a correção da caderneta de poupança, mas não um critério de correção monetária, já que o seu cálculo reflete a captação de recursos junto ao público e não a corrosão do poder aquisitivo da moeda.

Índice de correção monetária é um percentual que traduz, o mais aproximadamente possível, a perda do valor de troca da moeda, mediante a comparação, entre os extremos de determinado período, da variação do preço de certos bens, mercadorias, serviços, salários, dentre outros, para a revisão do pagamento das obrigações que deverá ser feito na medida dessa variação. Essa é a única forma de se apurar o “valor real” da moeda. Por esses motivos o STF e o STJ têm historicamente definido que o índice que melhor reflete a corrosão do poder aquisitivo da moeda pela inflação é o Índice de Preços ao Consumidor – IPC[2]. Nesse sentido há inúmeros acórdãos proferidos pelo STJ e STF em relação aos chamados expurgos inflacionários.

Também por essa razão a aplicação do índice de correção da caderneta de poupança (atualmente, a TR) não serve de parâmetro aos precatórios, por não constituir índice de correção monetária, devendo ser mantido, como critério de correção destes, o IPCA-E ou outro índice que reflita efetivamente a corrosão do poder aquisitivo da moeda.

O parágrafo 11 não se aplica ao artigo 78 do ADCT – caso não seja vetado, sua redação deve ser alterada para esse esclarecimento

A alteração do critério de correção dos precatórios, tal como constante da redação proposta do parágrafo 11 do artigo 100 da CF, não se coaduna com o disposto no caput do artigo 78 do ADCT, segundo o qual “os precatórios pendentes na data de promulgação desta Emenda e os que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu valor real”. Ora, como visto, a TR não se enquadra no conceito de “valor real” referido por este dispositivo. Portanto, a interpretação sistemática dos dispositivos leva à conclusão de que os precatórios parcelados na forma do artigo 78 do ADCT permanecem com o critério de correção atual (IPCA-E + 6% a.a.). No entanto, a atual redação do parágrafo 11 do artigo 100 pode levar a uma interpretação dúbia e errada, qual seja, submeter também estes precatórios ao novo critério de correção. Assim, acaso não vetado, o parágrafo 11 do artigo 100 deve ser alterado para que sua redação seja clara ao excepcionar sua aplicação ao artigo 78 do ADCT, que deve continuar sofrendo a correção pelo IPCA-E, acrescido de juros legais, pois apenas assim terá sua liquidação pelo seu valor real.

A adoção de um critério distinto em relação a esses casos decorreria do próprio princípio da igualdade previsto no caput artigo 5º da CF, cujo mote consiste em tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades. A sua aplicação ao caso concreto justificaria a adoção de um critério diferenciado em relação aos credores já submetidos à desvantajosa moratória promovida pela EC 30/00, cuja constitucionalidade até hoje é objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal. Observe-se que não se trata de garantia de direito adquirido a regime jurídico (no caso, regime de correção monetária), mas de garantia da eficácia da norma constitucional prevista no artigo 78 do ADCT e aplicação do princípio da isonomia.

Nesse cenário, caso não seja vetado, deveriam ser expressamente excepcionados da nova regra do parágrafo 11º os precatórios submetidos ao regime de parcelamento instituído pelo artigo 78 do ADCT, mantendo-se para estes o critério atual (IPCA-E), ou outro que reflita adequadamente a inflação do período, acrescido de juros legais.

Mudança das regras — aplicação aos precatórios já expedidos (e pagantes, no caso da união Federal) — a credibilidade do Brasil em jogo

A alteração das regras no meio do jogo é sabidamente algo que prejudica a imagem de quem o faz. Alterar o critério de correção dos precatórios mediante inserção “de carona” numa medida proposta com outros objetivos, e que ainda atinja aqueles em andamento, é medida que denigre a imagem do país perante os seus e os estrangeiros que serão atingidos. É medida que vai na contramão de uma série de tantas outras promovidas nos últimos anos, no sentido de aumentar a credibilidade do país, com demonstrações de seriedade, compromisso com a estabilidade das regras e respeito às instituições e separação dos Poderes. Esta é a dimensão do que está em jogo.

Imaginar que a redação proposta comporta interpretação que abarcaria os precatórios já expedidos seria uma agressão simplesmente intolerável perante os seus detentores.

Esses detentores vão desde credores originais — a população em geral — até investidores nacionais e estrangeiros que confiaram na estabilidade das regras do país. No cenário internacional, a credibilidade construída nos últimos anos foi fundamental ao crescimento dos investimentos efetuados por estrangeiros no mercado financeiro e por capitais brasileiros. Um volume considerável desses investimentos foi feito através de Fundos de Investimentos em Direitos Creditórios (FIDCs), lastreados em precatórios. Estima-se que há alguns bilhões de reais investidos nesses FIDCs, o que evidencia o sucesso do legislador constitucional à época da edição da emenda 30/00 que, ao prever o parcelamento dos precatórios, quis garantir sua livre e desembaraçada comercialização — como reconheceu a própria senadora Kátia Abreu no relatório da proposta aprovada.

A confiança do investidor é elemento decisivo na alocação do investimento. Os seus principais pilares são a certeza e a segurança. Os investimentos nesses fundos foram efetuados sob a premissa de gerarem uma rentabilidade esperada atrelada ao IPCA-E a título de correção monetária e juros de 0,5% ao mês. Atrelar a correção dos precatórios ao índice de correção da caderneta de poupança implicará evidente instabilidade das normas. Pior, se esta norma atingir precatórios já expedidos (pendentes de pagamento), os danos à imagem do país serão inquestionáveis, na medida em que todos os atuais detentores, inclusive instituições financeiras nacionais e estrangeiras, fundos de hedge e outros, deverão reprecificar seus ativos em função da nova forma de correção, ajustando-os nos níveis acima referidos. Será um irreparável abalo à imagem do país, a um custo alto demais. Essa conta fica muito mais cara em cenários de crise, em que a confiança — e aversão ao risco — assumem papel ainda mais relevante no processo decisório de alocação de investimentos. Medidas como essa deverão respingar como uma pedra no centro do lago, tomando graves proporções no fluxo de investimentos fundamental ao desenvolvimento econômico do país. Configuraria uma conduta ultrapassada, semelhante àquelas praticadas pelo governo nas décadas de 1980 e 1990, e que geraram “esqueletos” cujos efeitos nocivos são sentidos até hoje.

Em resumo, simplesmente não vale a pena.

A compensação dos valores devidos a título de pagamento de precatórios com débitos a que estariam sujeitos seus titulares

A redação proposta para o parágrafo 9º do artigo 100 da CF prevê que: “No momento do pagamento efetivo dos créditos em precatórios independentemente de regulamentação dele deverá ser abatido, a título de compensação, valor correspondente aos débitos líquidos e certos, inscritos em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial” (grifo nosso).

Daniel Gatschnigg Cardoso é advogado em São Paulo, sócio da Jus Finance e mestre em Direito Econômico e Financeiro pela Universidade de São Paulo (USP)

Revista Consultor Jurídico, , 6 de abril de 2009

Waldemar Jezler – www.libracap.net

Governadores e prefeitos conseguiram ontem a primeira vitória na mobilização contra a crise financeira. Diante da perda de receitas e das dificuldades de caixa por causa do desaquecimento da atividade econômica, eles pressionaram o Congresso a acelerar a tramitação da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) dos Precatórios. E depois de várias semanas de baixa produção em decorrência da sucessão de escândalos envolvendo a estrutura do Legislativo, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) do Senado aprovou ontem, por unanimidade, a PEC.

O lobby dos estados e municípios também está voltado para o Palácio do Planalto e terá de ser enfrentado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva nos próximos dias, quando retornar de sua viagem ao exterior. Alegando perdas de receitas – principalmente pela queda no repasse dos recursos do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), formado com parte do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto de Renda, ambos arrecadados pela União -, as prefeituras estão em pé de guerra, como definem os analistas da Santa Fé Idéias.

“Setores da oposição pensam na criação de um fundo de emergência para os municípios e em mudanças na medida provisória que refinancia débitos das prefeituras com o Instituto Nacional do Seguro Social”, informam os analistas da Santa Fé Idéias, que acompanham o cenário político na capital federal.

Política

As queixas estão ganhando uma dimensão ainda maior por causa da conotação política às mobilizações. Ontem, prefeitos ligados ao Democratas (DEM), ao PSDB e ao PPS realizaram em Brasília o Encontro Nacional pela Sobrevivência dos Municípios. Outro movimento está previsto para acontecer na capital federal no próximo dia 7, quando será discutida a situação dos municípios e a crise econômica.

O líder do DEM, deputado Ronaldo Caiado (GO), afirmou que o partido vai apresentar cinco emendas à Medida Provisória 459, que cria o Programa Habitacional Minha Casa, Minha Vida, do governo federal. As emendas propõem, entre outros pontos, a declaração de uma moratória de seis meses das dívidas dos municípios com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), para que ela não seja descontada do FPM.

As sugestões foram aprovadas ontem durante o encontro, realizado na Câmara, com prefeitos de vários estados do país. Entre as emendas, o DEM quer que os recursos do Fundo Soberano do Brasil sejam repassados a um fundo fiscal de investimentos, para serem utilizados na compensação das perdas dos municípios nos últimos meses, com validade até o fim da crise.

“O que está acontecendo com os municípios é uma calamidade pública”, acrescentou o presidente da União Nacional dos Vereadores, Eliezer Fernandes.

Um estudo da Confederação, levando em conta medidas adotadas a partir de janeiro e até essa segunda-feira, apontam para uma perda de R$ 2,1 bilhões no FPM. Na avaliação da entidade, com base em informações da Secretaria da Receita Federal, o governo federal abriu mão de R$ 8,9 bilhões em receitas, com mudanças no IPI, correção da tabela do Imposto de Renda e outras medidas de incentivo ao setor produtivo.

De acordo com levantamento da CNM, desse total a União renuncia a R$ 4,2 bilhões, enquanto estados e municípios deixam de receber R$ 4,7 bilhões. São repasses para o FPM, para o Fundo de Participação dos Estados (FPE) e para o Fundo de Compensação pela Exportação de Produtos Industrializados (FPEX).

PEC dos precatórios facilita regras para o setor público

A principal alteração da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) 12/2006, em relação às regras vigentes, é a redução do comprometimento financeiro de estados e municípios com o pagamento de precatórios. A PEC prevê que no máximo 1,5% da receita líquida de estados, dos municípios e da União seja destinada ao pagamento das dívidas que as três instâncias de governo têm com cidadãos. No caso dos estados, o percentual vai variar de 0,6% a 2% da receita líquida e, para municípios, de 0,6% a 1,5%.

Os valores a serem pagos deverão ser divididos em duas formas: 40% serão pagos diretamente para quem já está na fila, priorizando os precatórios menores e as pessoas com mais de 60 anos.

Os outros 60% deverão ser pagos na forma de leilão de deságio, que funciona como uma forma de negociação em que o credor aceita deixar de receber o valor total que a Justiça havia determinado como dívida do Estado.

A ideia era votar ainda ontem à noite a PEC 12/2006 no plenário da Casa, abreviando o período regimental de cinco sessões entre a votação na CCJ e no plenário. A relatora da PEC, senadora Kátia Abreu (DEM-TO) – que substituiu semana passada o senador Valdir Raupp (PMDB-RO) na relatoria -, defendeu este formato. Ela alega que o credor não sairá prejudicado, já que a adesão ao leilão não é obrigatória. “Ele só entra no leilão se quiser, se achar que tem um valor tão alto para receber que vale a pena fazer um abatimento”, afirmou.

Ainda de acordo com a Kátia Abreu, os precatórios devidos somam cerca de R$ 100 bilhões. A relatora negou que os senadores não tenham pensado nos contribuintes que aguardam para receber os valores. “O projeto vai garantir que o pagamento seja efetuado de verdade. O pagamento de precatórios hoje é uma ficção, com percentual baixíssimo de adimplência [por parte do Estado]“, disse.

De acordo com a última informação oficial sobre as dívidas dos estados com precatórios, divulgada pelo Supremo Tribunal Federal e com base em 2005, encabeçam a lista São Paulo (R$ 13,6 bilhões), Espírito Santo (R$ 7 bilhões) e Minas Gerais (R$ 5,3 bilhões), governados pela oposição.

Para advogado, mudanças desrespeitam Constituição

O substitutivo à PEC 12, em votação no Senado, representa um avanço e um retrocesso, na opinião do advogado Nelson Lacerda, advogado da Lacerda & Lacerda Advogados. “O texto avança ao permitir a compensação tributária. Além disso o substitutivo, cria punições pela não inclusão no orçamento e prevê o sequestro de verba em caso de descumprimento. Dá preferência aos precatórios alimentícios e mantém a regra do artigo 100 da Constituição Federal”, argumenta.

Entretanto, pela proposta, somente é permitida a compensação em relação a débitos do credor original,” quando deveria liberar para terceiros cessionários também”. Segundo o advogado, este é um dos retrocessos. “A PEC retrocede também quando reduz o percentual de destinação de verba para pagamento dos precatórios, eternizando o calote caso não seja liberada a compensação plena”, destaca.

“Por fim, a manutenção dos leilões de deságio é uma afronta, a menos que se libere efetivamente a compensação plena. Neste caso haveria valorização dos precatórios”, critica.

Já o sócio do Viseu, Cunha & Oricchio Advogados, Gustavo Viseu, é ainda mais duro na crítica às mudanças feitas pelos congressistas às regras atuais para pagamento de dívidas oriundas de precatórios. “A aprovação da PEC 12 pela CCJ evidencia, mais uma vez, que neste país os interesses dos governantes prevalecem sobre os dos contribuintes”, ressalta.

Ainda de acordo com o advogado, “este é mais um capítulo triste da história política do Brasil”. “Estamos às vésperas do terceiro calote sobre os credores de precatórios. Tivemos uma moratória em 1988, uma em 2000, e agora, a mais absurda das propostas está prestes a ser aprovada”, afirma.

Na opinião dele, a PEC 12, como apresentada no relatório aprovado ontem pela Comissão de Constituição e Justiça do Senado, “é evidentemente inconstitucional, pois contém uma série de violações a princípios fundamentais da Constituição, sobretudo o da moralidade pública”.

Segundo Viseu, “nada garante que a PEC resolverá o problema dos precatórios. Pelo contrário, tudo indica que o quadro se agravará, o que pode ser constatado pelo resultado lamentável das moratórias anteriores. O resultado será a perpetuação dos precatórios. Em alguns estados e municipios, nossos calculos indicam que não seria possível quitar os atuais precatórios pendentes em menos de 100 anos”.

Ele propõe colocar um fim “no regime de impunidade dos agentes políticos. É preciso fazer cumprir a Constituição e as leis em vigor e assegurar o regular funcionamento das instituições públicas”.

Calote institucionalizado atinge todos os governos

Precatório é uma ordem judicial irrecorrível para que o governo pague a dívida ao credor. Teoricamente, este pagamento deveria ser imediato. Mas na prática não é isso que ocorre. O que se vê é um acúmulo de dívidas em todos os estados e municípios e nem mesmo o governo federal escapa deste chamado calote institucionalizado. O problema é ainda mais grave quando se trata dos precatórios alimentares (aqueles decorrentes de dívidas trabalhistas). A estimativa, segundo o Movimento dos Advogados em Defesa dos Credores Alimentares (Madeca), é que cerca de 60 mil já morreram antes de receber seus créditos, isso só no estado de São Paulo, que tem atualmente 480 mil pessoas esperando para receber precatórios alimentares. Além disso, ainda de acordo com dados da entidade, o estado paulista está pagando precatórios vencidos em 1998.

Apesar dos precatórios alimentares representarem quase 80% do total da dívida paulista com essas ordens judiciais – São Paulo deve R$ 16,3 bilhões em precatórios, sendo que R$ 11,6 bilhões são alimentares – a prioridade de pagamento é dos não-alimentares. Isso porque pode ocorrer o sequestro de contas do estado, o que não acontece com os alimentares.

Essa demora no pagamento, cerca de 10 anos em média, tem levado muitas pessoas a venderem seus títulos com deságio que pode chegar a até 80%. Empresas compram precatórios com desconto e pagam dívidas tributárias. E até fundos estrangeiros estão recorrendo a precatórios como um investimento de longo prazo.

Gazeta Mercantil, 2/4/2009 – BRASIL, A9