W dzisiejszej Rzeczpospolitej ukazał się mój artykuł na temat międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego będący polemiką z artykułem Cezarego Wiśniewskiego sprzed kilku dni:
Mity o międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym
[Rzeczpospolita, 10/12/2008]
Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów – twierdzi Michał Kłaczyński, prawnik w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii Weil Gotshal & Manges
Wśród prawników popularna jest anegdota o młynarzu z Sanssouci i Fryderyku Wielkim: według niej król, któremu przeszkadzało skrzypienie młyna stojącego nieopodal jego letniej rezydencji, wezwał młynarza i zaproponował, że odkupi ten młyn. Gdy spotkał się ze zdecydowaną odmową młynarza, zagroził mu wywłaszczeniem bez odszkodowania. Na to młynarz miał odpowiedzieć: „są jeszcze sądy w Berlinie, Miłościwy Panie”. Fryderyk zdumiony śmiałością poddanego ustąpił, a młyn ocalał. Tyle legenda.
Prawdziwa historia jest bardziej pouczająca. W 1738 roku młynarz Grävenitz (nieznanego imienia) zainwestował w budowę młyna pod Poczdamem, w miejscu, gdzie dziesięć lat później stanął letni zamek króla. Rezydencja osłoniła młyn od wiatru, co sprawiło, że stał się on bezużyteczny. Młynarz pozwał króla o odszkodowanie i po 29 latach uzyskał wyrok Sądu Najwyższego na swoją korzyść, któremu to wyrokowi król się podporządkował – odkupił młyn i wypłacił odszkodowanie. A dzielny młynarz zbudował nowy młyn.
Historia młynarza z Sanssouci przyszła mi na myśl przy lekturze artykułu Cezarego Wiśniewskiego „Po co nam umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji” („Rz” z 1 grudnia): opisuje ona ideę arbitrażu inwestycyjnego, odpowiada na tytułowe pytanie autora i demonstruje przy okazji, że lepiej dokonywać ocen na podstawie faktów niż zasłyszanych anegdot. Choćby te ostatnie wydawały się wyjątkowo wdzięczne.
Wątpliwe tezy
Dr Cezary Wiśniewski wyraża pogląd, że „analiza praktyki sporów międzynarodowych na przestrzeni ostatnich lat każe postawić tezę, iż szala przechyla się wyraźnie w stronę zagrożeń” wynikających z umów o ochronie inwestycji. I tej właśnie analizy najbardziej brakuje w komentowanym artykule, który wspomina tylko o wysokim odszkodowaniu zasądzonym od Republiki Czeskiej (Lauder/CME), o groźbie jeszcze wyższego odszkodowania w sprawie przeciwko Polsce (Eureko), o kontrowersjach dotyczących definicji pojęcia „wywłaszczenia” (Eureko) oraz „narodowości” inwestora (Tokios Tokeles). Jednak poważne zarzuty wobec samej instytucji międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego, które w artykule padają, nie zostały poparte rzetelną analizą kontrowersyjnych spraw (choć sprzeczne orzeczenia w sprawach Lauder i CME v. Republika Czeska, wydane na podstawie tego samego stanu faktycznego i bliźniaczych BITs wyjątkowo do takiej analizy zachęcają) ani ukazaniem ich w szerszym kontekście prawnym i gospodarczym. Należy stanowczo stwierdzić, że tezy Cezarego Wiśniewskiego nie znajdują poparcia w badaniach empirycznych (por. Susan Franck „Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration”, North Carolina Law Review, vol. 86, 2007).
Trochę statystyki
Na świecie zawarto ok. 1700 dwustronnych umów o wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. BITs – bilateral investment treaties). Z danych za lata 1990 – 2006 wynika, że w tym okresie toczyły się 102 postępowania arbitrażowe na podstawie 89 osobnych stanów faktycznych (w 17 sprawach wydano więcej niż jedno orzeczenie), a spory te powstały na gruncie 49 spośród umów o ochronie inwestycji.
Spośród wspomnianych 102 postępowań jedynie 52 zakończyły się wydaniem merytorycznego rozstrzygnięcia, a z tych tylko w 20 sprawach przyznano odszkodowanie inwestorom. W pozostałych 30 zapadły orzeczenia na korzyść państw przyjmujących, a w dwóch zawarto ugody. Oznacza to, że w niespełna 20 proc. postępowań zapada rozstrzygnięcie na korzyść inwestora.
Kwestia odszkodowań
Średnia wysokość przyznanego odszkodowania to 10,4 mln USD, przy czym najniższe przyznane odszkodowanie wyniosło 24 tys. USD (sprawa Iuri Bogdanov v. Mołdawia), a najwyższe niespełna 297 mln USD (sprawa CME v. Republika Czeska). Inwestorzy domagali się przeciętnie (średnia) ok. 343 mln USD, podczas gdy zasądzane odszkodowania to przeciętnie ok. 10 mln USD (np. Methanex v. USA, Feldman v. Meksyk). Oznacza to, że przeciętne zasądzone odszkodowanie to jedynie 2,9 proc. roszczenia inwestora.Wbrew obiegowej opinii o wysokich odszkodowaniach przyznawanych w arbitrażu inwestycyjnym tylko w czterech sprawach przyznano inwestorowi więcej niż 10 mln dolarów: Metalclad v. Meksyk (16,7 mln USD), CME v. Republika Czeska (297 mln USD), Occidental v. Ekwador (71,5 mln USD) oraz CMS Gas Transmission Company v. Argentyna (133,2 mln USD). W kolejnych czterech od 5 do 10 mln USD (American Manufacturing and Trading v. Zair; Wena Hotel Limited v. Egipt; MTD Equity v. Chile; Tenicas Medioambientales Tecmed v. Meksyk). W kolejnych 13 sporach przyznano inwestorom odszkodowania w wysokości od 1 do 5 mln USD.
Brak jest danych (a przynajmniej nie są one łatwo dostępne) o kwotach rzeczywiście wyegzekwowanych przez inwestorów. Należy przypuszczać, że korzystne orzeczenie arbitrażowe w wielu wypadkach jest wstępem do negocjacji wysokości odszkodowania ostatecznie wypłaconego przez państwo przyjmujące.
Z dostępnych danych wynika zatem, że większość inwestorów nie otrzymuje żadnego odszkodowania, a do nielicznych szczęśliwców trafiają stosunkowo niewielkie kwoty.
Łatwo policzyć ryzyko wypłacenia odszkodowania przez państwo przyjmujące zarówno w wypadku zawarcia umowy o ochronie inwestycji (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na ok. 1700 umów), jak i w wypadku powództwa (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na 102 sprawy). Szczęściu warto oczywiście pomagać, nie naruszając gwarancji określonych w umowach inwestycyjnych.
Przydatny dla inwestorów i państw
Odpowiadając na tytułowe pytanie autora, po co nam arbitraż inwestycyjny, można stwierdzić, że przydaje się w równym stopniu inwestorom, jak państwom. Tym pierwszym daje bezpieczeństwo – gdy brak „sądów w Berlinie”. A państwom zapewnia wiarygodność: nie potrzebują go kraje o wysokiej kulturze prawnej oraz sprawnym i bezstronnym sądownictwie – inwestorzy preferują wówczas rozstrzyganie sporu przed sądem krajowym (co doskonale widać po niewielkiej liczbie spraw przeciwko USA, Kanadzie, Wielkiej Brytanii). Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów (Wenezueli, Boliwii, Ekwadoru, Meksyku), choć im właśnie wiarygodność jest najbardziej potrzebna.
Orzeczenia w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, choć niepublikowane, są łatwo dostępne (por. popularne repozytoria internetowe: www.ita.uvic.ca, http://icsid.worldbank.org, http://investmentclaims. com).