Łatwy w obsłudze interfejs skłonił mnie do porzucenia lubianej platformy i domeny: przenoszę się pod nowy adres http://michalklaczynski.wordpress.com/ – najłatwiej mnie znaleźć pod http://www.michalklaczynski.com/
Kto wie, może wrócę w stare miejsce za jakiś czas 😉
W dzisiejszej Rzeczpospolitej ukazał się mój artykuł na temat międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego będący polemiką z artykułem Cezarego Wiśniewskiego sprzed kilku dni:
Mity o międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym
[Rzeczpospolita, 10/12/2008]
Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów – twierdzi Michał Kłaczyński, prawnik w warszawskim biurze międzynarodowej kancelarii Weil Gotshal & Manges
Wśród prawników popularna jest anegdota o młynarzu z Sanssouci i Fryderyku Wielkim: według niej król, któremu przeszkadzało skrzypienie młyna stojącego nieopodal jego letniej rezydencji, wezwał młynarza i zaproponował, że odkupi ten młyn. Gdy spotkał się ze zdecydowaną odmową młynarza, zagroził mu wywłaszczeniem bez odszkodowania. Na to młynarz miał odpowiedzieć: „są jeszcze sądy w Berlinie, Miłościwy Panie”. Fryderyk zdumiony śmiałością poddanego ustąpił, a młyn ocalał. Tyle legenda.
Prawdziwa historia jest bardziej pouczająca. W 1738 roku młynarz Grävenitz (nieznanego imienia) zainwestował w budowę młyna pod Poczdamem, w miejscu, gdzie dziesięć lat później stanął letni zamek króla. Rezydencja osłoniła młyn od wiatru, co sprawiło, że stał się on bezużyteczny. Młynarz pozwał króla o odszkodowanie i po 29 latach uzyskał wyrok Sądu Najwyższego na swoją korzyść, któremu to wyrokowi król się podporządkował – odkupił młyn i wypłacił odszkodowanie. A dzielny młynarz zbudował nowy młyn.
Historia młynarza z Sanssouci przyszła mi na myśl przy lekturze artykułu Cezarego Wiśniewskiego „Po co nam umowy o wzajemnym popieraniu i ochronie inwestycji” („Rz” z 1 grudnia): opisuje ona ideę arbitrażu inwestycyjnego, odpowiada na tytułowe pytanie autora i demonstruje przy okazji, że lepiej dokonywać ocen na podstawie faktów niż zasłyszanych anegdot. Choćby te ostatnie wydawały się wyjątkowo wdzięczne.
Wątpliwe tezy
Dr Cezary Wiśniewski wyraża pogląd, że „analiza praktyki sporów międzynarodowych na przestrzeni ostatnich lat każe postawić tezę, iż szala przechyla się wyraźnie w stronę zagrożeń” wynikających z umów o ochronie inwestycji. I tej właśnie analizy najbardziej brakuje w komentowanym artykule, który wspomina tylko o wysokim odszkodowaniu zasądzonym od Republiki Czeskiej (Lauder/CME), o groźbie jeszcze wyższego odszkodowania w sprawie przeciwko Polsce (Eureko), o kontrowersjach dotyczących definicji pojęcia „wywłaszczenia” (Eureko) oraz „narodowości” inwestora (Tokios Tokeles). Jednak poważne zarzuty wobec samej instytucji międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego, które w artykule padają, nie zostały poparte rzetelną analizą kontrowersyjnych spraw (choć sprzeczne orzeczenia w sprawach Lauder i CME v. Republika Czeska, wydane na podstawie tego samego stanu faktycznego i bliźniaczych BITs wyjątkowo do takiej analizy zachęcają) ani ukazaniem ich w szerszym kontekście prawnym i gospodarczym. Należy stanowczo stwierdzić, że tezy Cezarego Wiśniewskiego nie znajdują poparcia w badaniach empirycznych (por. Susan Franck „Empirically Evaluating Claims About Investment Treaty Arbitration”, North Carolina Law Review, vol. 86, 2007).
Trochę statystyki
Na świecie zawarto ok. 1700 dwustronnych umów o wzajemnej ochronie inwestycji (tzw. BITs – bilateral investment treaties). Z danych za lata 1990 – 2006 wynika, że w tym okresie toczyły się 102 postępowania arbitrażowe na podstawie 89 osobnych stanów faktycznych (w 17 sprawach wydano więcej niż jedno orzeczenie), a spory te powstały na gruncie 49 spośród umów o ochronie inwestycji.
Spośród wspomnianych 102 postępowań jedynie 52 zakończyły się wydaniem merytorycznego rozstrzygnięcia, a z tych tylko w 20 sprawach przyznano odszkodowanie inwestorom. W pozostałych 30 zapadły orzeczenia na korzyść państw przyjmujących, a w dwóch zawarto ugody. Oznacza to, że w niespełna 20 proc. postępowań zapada rozstrzygnięcie na korzyść inwestora.
Kwestia odszkodowań
Średnia wysokość przyznanego odszkodowania to 10,4 mln USD, przy czym najniższe przyznane odszkodowanie wyniosło 24 tys. USD (sprawa Iuri Bogdanov v. Mołdawia), a najwyższe niespełna 297 mln USD (sprawa CME v. Republika Czeska). Inwestorzy domagali się przeciętnie (średnia) ok. 343 mln USD, podczas gdy zasądzane odszkodowania to przeciętnie ok. 10 mln USD (np. Methanex v. USA, Feldman v. Meksyk). Oznacza to, że przeciętne zasądzone odszkodowanie to jedynie 2,9 proc. roszczenia inwestora.Wbrew obiegowej opinii o wysokich odszkodowaniach przyznawanych w arbitrażu inwestycyjnym tylko w czterech sprawach przyznano inwestorowi więcej niż 10 mln dolarów: Metalclad v. Meksyk (16,7 mln USD), CME v. Republika Czeska (297 mln USD), Occidental v. Ekwador (71,5 mln USD) oraz CMS Gas Transmission Company v. Argentyna (133,2 mln USD). W kolejnych czterech od 5 do 10 mln USD (American Manufacturing and Trading v. Zair; Wena Hotel Limited v. Egipt; MTD Equity v. Chile; Tenicas Medioambientales Tecmed v. Meksyk). W kolejnych 13 sporach przyznano inwestorom odszkodowania w wysokości od 1 do 5 mln USD.
Brak jest danych (a przynajmniej nie są one łatwo dostępne) o kwotach rzeczywiście wyegzekwowanych przez inwestorów. Należy przypuszczać, że korzystne orzeczenie arbitrażowe w wielu wypadkach jest wstępem do negocjacji wysokości odszkodowania ostatecznie wypłaconego przez państwo przyjmujące.
Z dostępnych danych wynika zatem, że większość inwestorów nie otrzymuje żadnego odszkodowania, a do nielicznych szczęśliwców trafiają stosunkowo niewielkie kwoty.
Łatwo policzyć ryzyko wypłacenia odszkodowania przez państwo przyjmujące zarówno w wypadku zawarcia umowy o ochronie inwestycji (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na ok. 1700 umów), jak i w wypadku powództwa (20 orzeczeń przez 16 lat przypadających na 102 sprawy). Szczęściu warto oczywiście pomagać, nie naruszając gwarancji określonych w umowach inwestycyjnych.
Przydatny dla inwestorów i państw
Odpowiadając na tytułowe pytanie autora, po co nam arbitraż inwestycyjny, można stwierdzić, że przydaje się w równym stopniu inwestorom, jak państwom. Tym pierwszym daje bezpieczeństwo – gdy brak „sądów w Berlinie”. A państwom zapewnia wiarygodność: nie potrzebują go kraje o wysokiej kulturze prawnej oraz sprawnym i bezstronnym sądownictwie – inwestorzy preferują wówczas rozstrzyganie sporu przed sądem krajowym (co doskonale widać po niewielkiej liczbie spraw przeciwko USA, Kanadzie, Wielkiej Brytanii). Największymi krytykami arbitrażu inwestycyjnego są rządy najczęściej pozywane przez inwestorów (Wenezueli, Boliwii, Ekwadoru, Meksyku), choć im właśnie wiarygodność jest najbardziej potrzebna.
Orzeczenia w międzynarodowym arbitrażu inwestycyjnym, choć niepublikowane, są łatwo dostępne (por. popularne repozytoria internetowe: www.ita.uvic.ca, http://icsid.worldbank.org, http://investmentclaims. com).
W poniedziałek (31.03.2008) ukazał się artykuł, który napisałem wspólnie z Arkadiuszem Radwanem (szefem prawniczego think-tanku c-law.org) na temat roli, jaką Chiny odgrywają w gospodarce światowej. Poruszyliśmy m.in. zagadnienia nadwyżki w handlu międzynarodowym, którą Chiny inwestują zarówno w kredytowanie zagranicznych instytucji finansowych, tzw. SWF (sovereign wealth funds), rozwoju sektora wysokich technologii w Chinach oraz współpracy Chin z krajami rozwijającymi się (pozyskiwanie surowców naturalnych i nowych rynków w Afryce). Artykuł dostępny jest tutaj.
Tworzenie chińskiego systemu prawa rozpoczęto od podstaw w 1979 r., w związku z otwarciem kraju dla zagranicznych inwestorów. Wcześniej Chińska Republika Ludowa korzystała z prawa (w zachodnim rozumieniu) w bardzo ograniczonym zakresie – skodyfikowano jedynie prawo rodzinne. Państwo o centralnie planowanej gospodarce, z każdą niemal dziedziną życia zarządzaną przez urzędników, radziło sobie bez prawa gospodarczego i cywilnego. Zaufanie władz dla doświadczenia życiowego sędziów i umiejętność wsłuchania się tych ostatnich w wolę ludu pozwalały przez kilkadziesiąt lat funkcjonować wymiarowi sprawiedliwości bez skodyfikowanego prawa karnego (do lat osiemdziesiątych ub.w.).
Chiny niewiarygodnie szybko nadrabiają dystans dzielący je w zakresie poziomu regulacji prawnych od krajów wysoko rozwiniętych. Z oczywistych względów priorytetowo traktowane jest prawo gospodarcze, zarówno publiczne jak i prywatne. Chiński ustawodawca sięga do nowoczesnych, światowych rozwiązań: zarówno amerykańskich (prawo spółek, papiery wartościowe, prawo bankowe), jak i europejskich (prawo cywilne – wzorowane na niemieckim).
Prawo spółek i corporate governance
Gruntowna nowelizacja prawa spółek dokonana w 2005 r. przyniosła szereg udogodnień dla zagranicznych inwestorów, przede wszystkim z uwagi na ułatwienia w zakładaniu spółek z całkowitym udziałem kapitału zagranicznego (początkowo taka forma inwestycji w Chinach była niedostępna, a tworzenie spółek możliwe było jedynie wspólnie z chińskimi partnerami). Jakkolwiek utrzymano obowiązek uzyskiwania zgody administracji na rozpoczęcie działalności przedsiębiorstwa z kapitałem zagranicznym, to ostatnia nowelizacja poszerzyła listę dopuszczalnych działalności. Uproszczono ponadto formalności związane z rejestracją spółki oraz znacząco obniżono minimalny kapitał zakładowy (do ok. 4 tysięcy USD, z wyjątkiem spółek jednoosobowych – ok. 12 tys. USD). Od początku 2006 r. publicznie dostępny stał się centralny rejestr spółek.
Poważnym wyzwaniem, przed którym właśnie stoją Chiny jest uwiarygodnienie rynku kapitałowego. Problem ten pojawia się oczywiście we wszystkich krajach, a zyskał na znaczeniu po amerykańskich i europejskich bankructwach potężnych przedsiębiorstw, obdarzanych zaufaniem inwestorów (Enron, World.com, Parmalat). W Chinach problem ładu korporacyjnego nie ogranicza się jedynie do spółek giełdowych i ich wiarygodności wobec krajowych i zagranicznych inwestorów, ale w większym jeszcze stopniu dotyczy dużych przedsiębiorstw państwowych, które nadal dominują w przemyśle. Wdrożenie międzynarodowych standardów w zarządzania przedsiębiorstwami jest niezbędne dla dalszego rozwoju rynku kapitałowego w Chinach. W ostatnich latach trwają intensywne prace nad tworzeniem przepisów dotyczących ładu korporacyjnego, z udziałem przedstawicieli przedsiębiorstw, prawników akademickich i zagranicznych ekspertów.
Prawo antymonopolowe
Chiny nie miały dotąd regulacji z zakresu ochrony rynku przed praktykami monopolistycznymi. Raport komisji rządowej powołanej do zbadania konkurencji na rynku chińskim opublikowany w 2004 r. nie pozostawia złudzeń co do dalszego utrzymywania tego stanu, z którego nie korzystają już rodzime przedsiębiorstwa państwowe ale międzynarodowe korporacje. Przykładowo: chiński rynek oprogramowania jest w ponad 80% opanowany przez Microsoft, akcesoriów fotograficznych – w 75% przez Kodak i Fuji, opakowań żywności – w 95% przez Tetra Pack. Przyjęta w ub. roku ustawa (wchodzi w życie w sierpniu 2008 r.) przewiduje zarówno zakaz anty-konkurencyjnych porozumień pomiędzy przedsiębiorstwami, kontrolę koncentracji (transakcji typu M&A o wartości powyżej 185 mln USD), narzucania uciążliwych warunków umów kontrahentom. Domniemanie pozycji monopolistycznej zachodzi przy udziale w rynku wyższym niż 50% dla pojedynczego przedsiębiorstwa lub 75% dla grupy przedsiębiorstw. Chińskie prawo antymonopolowe będzie miało ogromy wpływ na światowe transakcje fuzji i przejęć (kolejny, po USA, UE oraz Japonii – duży rynek, na którym połączenie spółek będzie wymagało zgody narodowego lub regionalnego regulatora).
Podatki
W ciągu najbliższych 2 – 3 lat należy spodziewać się zmian w regulacjach podatków dochodowych, w szczególności ujednolicenia stawek podatkowych obowiązujących chińskich i zagranicznych przedsiębiorców. Przedsiębiorstwa z udziałem kapitału zagranicznego objęte są podatkiem dochodowym o stawce 15% lub 24%, podczas gdy ich lokalni konkurencji – wg stawki 33%. System zwolnień obowiązujących w specjalnych strefach ekonomicznych i tzw. przybrzeżnych strefach ekonomicznych pozwala na dalsze znaczące obniżenie obciążeń podatkowych. O zmianach – ujednoliceniu stawek podatku CIT – mówi się w Chinach od lat, jednak dotąd były one odkładane dzięki skutecznemu lobbyingowi największych inwestorów zagranicznych. Coraz większe znaczenie ma jednak głos dużych firm o chińskim kapitale, jako podatników i pracodawców cennych dla kraju. Ekspansja międzynarodowa największych chińskich przedsiębiorstw pozwala im choćby na opodatkowanie w innych krajach i minimalizowanie w ten sposób obciążeń podatkowych w Chinach. Zakaz dyskryminowania podatników przez chińskie prawo wynika ponadto ze zobowiązań przyjętych przez Chiny w związku z przystąpieniem do Światowej Organizacji Handlu.
Prawdopodobnie największym inwestorom zagranicznym uda się uzyskać wydłużenie stosowania preferencyjnych stawek podatkowych o kilka lat dla przedsiębiorstw, które już działają w Chinach. Podwyższenie obciążeń podatkowych dla zagranicznych inwestorów wydaje się jednak nieuniknione.
Własność intelektualna
Obecnie chińskie prawo własności intelektualnej to zlepek przypadkowych zapożyczeń z krajów europejskich. Jego użyteczność sprowadza się wykazania, że Chiny formalnie chronią prawa własności intelektualnej. Jeszcze kilkanaście lat temu niespójny i niesprawny system ochrony własności intelektualnej był dla chińskich przedsiębiorców bardzo korzystny, umożliwiając bezkarne kopiowanie cudzych rozwiązań technologicznych, produkowanie podróbek luksusowych towarów etc. Sytuacja ta zmienia się w ostatnich latach: skoro chińska gospodarka w coraz większym zakresie zależy od tworzenia i rozwijania oryginalnych technologii, co z jednej strony wymaga olbrzymich nakładów finansowych, a z drugiej zapewnia wysokie zyski – konieczne staje się zapewnienie spójnych i skutecznych regulacji prawnych. Coraz większe nakłady na badania naukowe
Chiny należą obecnie do najaktywniejszych krajów, jeśli chodzi o zgłoszenia patentów (wg. danych Światowej Organizacji Własności Intelektualnej). Chińskie korzystają z prawa własności intelektualnej jako instrumentu ochrony ich interesów ekonomicznych na innych rynkach. Ostatnim (i błyskotliwym) tego przykładem jest pozew złożony przez Netac Technology (producenta pamięci zewnętrznej flash) przeciwko amerykańskiemu konkurentowi PNY Technologies, o naruszenie praw patentowych do technologii zapisu danych oraz konstrukcji przenośnej pamięci. Netac z powodzeniem korzystało z ochrony sądowej w Chinach w sprawach o naruszenie praw z patentu (przeciwko spółce zależnej Sony oraz chińskiej firmie Huaqi Information Digital Technology). W ostatnich latach w Chinach wydano kilka precedensowych orzeczeń w sprawach dotyczących ochrony własności intelektualnej (najgłośniejsze sprawy dotyczyły ochrony znaków towarowych amerykańskich kawiarni Starbucks i włoskego producenta czekolady Ferrero).
Co do kierunku rozwoju prawa własności intelektualnej w Chinach, należy spodziewać się przede wszystkim wzmocnienia roli prawa patentowego – patentowanie programów komputerowych i wynalazków biotechnologicznych. Chińskie władze przykładają ostatnio znaczącą wagę do efektywności ochrony praw własności intelektualnej – powstał pomysł wyodrębnienia osobnych sądów specjalizujących się we wspomnianych zagadnieniach.
Nowoczesne prawo?
Chinom udało się dokonać w ostatnich kilkunastu latach postępu gospodarczego i cywilizacyjnego na niespotykaną w świecie skalę. Obecny system prawny, pełen zapożyczeń i przestarzałych rozwiązań, wymaga gruntownej reformy. Przepisy przyjęte w ostatnich latach „sąsiadują” z aktami prawnymi z początku lat osiemdziesiątych. Te ostatnie wyraźnie odbiegają od dzisiejszych chińskich standardów zaawansowaniem techniki legislacyjnej oraz dużym znaczeniem klauzul generalnych gwarantujących prymat gospodarki centralnie planowanej.
Należy się spodziewać bardzo intensywnej aktywności legislacyjnej w Chinach – przede wszystkim we wskazanych powyżej obszarach. Sądząc z dotychczasowej praktyki Chin, przyjęte zostaną nowatorskie rozwiązania, które pozwolą stworzyć jeden z najnowocześniejszych systemów prawa gospodarczego na świecie. Dominujący wpływ prawa amerykańskiego będzie się moim zdaniem utrzymywał. Przemawia za tym zarówno efektywność prawa amerykańskiego jako regulatora konkurencyjnej gospodarki, jak również wyjątkowa duża aktywność amerykańskich prawników w Chinach oraz udział amerykańskich uniwersytetów w kształceniu chińskich elit.