伸冤与报仇
——中国传统法文化中的“公” 、“义”与“正义”
张守东
用复仇的形式来对付犯罪的那种法，只是自在的法，它是不合乎法的形式的，即它的实存是不合乎正义的。现在，受害的普遍物代替受害当事人而出现，它在法院里具有独特的现实性，并承担着对犯罪的追究和惩处。
黑格尔《法哲学原理》第220节
冤 与仇是中国传统社会人际关系的结算形式，是一笔必须算的“帐” ，往往还是一笔对方必须偿还的“血债”，是必须“伸”与“报”的对象，而且常常是“血债要用血来还”的“帐”和“债”，不能以金钱的方式结算，也就是说， 以金钱等方式和解就意味着自己被收买和对蒙冤亲人的背叛，属于不能饶恕的道德过失。1冤 与仇在当事人之间分别形成两组三角关系，即蒙冤者－冤家对头－主持公道的父母官和遇害亲人（尤其是父兄）－报仇者自己－仇人，这是两组可能发生重叠的关 系，但这是一组只有“伸” 与 “报”才能化解的关系。“伸冤” （“公” ）与“报仇”（“义” ） 是传统中国与正义相关（但不可同日而语）的两个主要概念，分别属于现代意义上的“公力救济”与“私力救济”。通过向官府诉冤、由父母官以“公”的身份替小 民 “做主”，为之“伸冤”，或者，报仇者通过各种方式最终手刃仇人，从而完成自己对亲人义不容辞的义务。蒙冤受屈与深仇大恨是中国人一生最大的不幸，只有以 破釜沉舟的决心达到伸冤昭雪、报仇雪恨的目的，使蒙冤的亲人含笑于九泉之下或用仇人的心肝祭奠父兄，才不枉此一生。于是，在对伸冤与报仇的艺术表达中，拦 轿告状的弱女子与卧薪尝胆、伺机报仇的大丈夫就成了典型的艺术形象，体现了不屈不挠的道义感，与儒家试图造就的“无讼”文化形成了某种张力。本文试图把 “伸冤”与“报仇”合并探讨，通过研讨“报仇”语境中以“义”为核心的概念家族与“伸冤”语境中以“公”为核心的概念家族，说明中国传统社会并无与罗尔 斯、哈耶克意义上的正义相对应的观念。
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仇与义
1．1．报仇
1．1．1．关于复仇与法律的关系
通过考查法律的形成过程，理查德·波斯纳强调，“这一演进过程表明，在程序方面以及实体方面，现代法律都源于复仇，而且表明，把法律等同于秩序、把复仇等同于无政府状态的传统观点何其肤浅。” 2他进一步指出，“虽然复仇不是现代意义上的法律，却是法律的原始形式，是现代法律的前身和模版，是对现代法律的呼唤。” 3但他也认为，复仇属于一种“维护秩序的极为粗陋的方式”。4 中国传统社会的经验可以为波斯纳的观点作出补充的地方在于，在中国，复仇不仅是“法律的原始形式”，而且，在法律相对成熟、复仇已被国法禁止的时代，也由 于中国社会的泛道德化倾向，使私自复仇因“义”的缘故而被网开一面，形成复仇与国法并存的局面，也就是说，法律对复仇的私德保持着经久不衰的敬意。这是因 为，“义”高于法律，但义不是现代西方意义上的正义。中国传统社会的法律不是为了实现罗尔斯或哈耶克意义上的正义，毋宁说，“义”可以成为逃避法律制裁的 理由。
1．1．2．中国传统社会关于报仇的法律规定
至 于中国传统社会关于报仇的法律，瞿同祖认为，先秦是复仇自由的时代，但至少在二世纪时（东汉末年）国家已经不容许复仇，曹操、魏文帝、元魏世祖、梁武帝都 曾下令禁止复仇，魏律更是罪至诛族，元魏之制尤为严峻，不但报仇者诛及宗族，便是邻伍相助者亦同罪，北周对复仇者亦处死刑。唐律并无关于复仇的法律规定， 有犯同谋故斗杀。宋律亦然，但同时附有一规定，子孙复仇者由有司具案奏取敕裁。元律则规定，父为人所杀，子殴死仇人，不但无抵罪责任，杀父之家且须付烧埋 银五十两。明清律根据元律稍加变通，祖父母、父母为人所杀，子孙登时将凶手杀死可免罪，事后稍迟再杀，须杖六十。由此可见，由汉至清，除元朝外，国法均禁 止私自复仇。5有仇者，可将其以“冤”的形式向官府申诉，由“铁面无私”的官老爷“秉公执法”，为民做主，代为伸冤，从而实现私仇公报，既使私仇得报，又使国法无损。
1．1．3．法律与道德的冲突
瞿 同祖又从比较法律对私和与复仇的规定的角度来探讨“法律对于复仇的看法和处置，一方面觉得国法所在，不能任子孙随意私自报复，另一方面却又受了礼经父仇不 共戴天的影响，认为父母被人杀死，子孙不告官请求伸冤而私自和解，实非人子之道。违法报仇，尚不失为孝子之心。从伦理上讲，并不为非，私自和解便是忘仇不 孝。所以前者还有情可原，常得社会上的叹许和法外宥减；后者则大悖孝道，将为社会所齿冷，法律所不容了，实受社会和法律两项制裁。”6他的结论是，“从复仇罪和私和罪的关系中，我们可以看出法律对复仇事件的态度是要求子孙依据法律程序告官请求伸雪，私和不纠或私行擅杀都是法律所不容许的。”7
比如斯普林克尔通过研究《大清律例》发现，“虽然私自报复属非法行为，但法律也考虑到报仇的问题——有关条文看起来似乎是在暗中引诱人们报仇。对法律的补救缺乏信心，使原告不得不设法自助。第299条提示了这一点：凡因事（户婚、田土、钱债之类）威逼人致死者，（审犯人必有可畏之威），杖一百。”8这个难题一定程度上体现了中国传统的融道德、法律于一体的法制的一个矛盾，即道德驱动的复仇行动与法律禁止杀人的普适禁令之间的冲突，用韩愈的话来说，这一矛盾冲突集中表现为：“不许复仇，则伤孝子之心，而乖先王之训；许复仇则人将依法专杀，无以禁止其端……”9官 府一方面要垄断擅杀的大权，另一方面又为了鼓励孝道而不愿把孝子复仇的路完全堵死。孝子之所以必须复仇，是因为报仇是他作为孝子的底线，国法之所以不能任 凭私人随意复仇，是因为冤冤相报的恶性循环超出了法律容许私自杀人的限度。执法者在道德与法律的二难权衡中常常把道德置于法律之上。比如，在南齐朱谦之复 仇案中，大臣要求为谦之开生路的理由是：“……谦之挥刀酬冤，既申私礼；系颈就死，又明公法。今仍杀之，则成为当世罪人；宥而活之，即为圣庙孝子。杀一罪 人，未足引宪；活一孝子，实广风德。”10
1．1．4．报仇与伸冤之间的取舍
有 仇者并未都走上鸣冤叫屈的告状之路，亲手杀死仇人一直被许多人认为是不可替代的，假手于作为第三者的官府虽然更为简便，手刃仇人尽管充满风险，也还是以亲 自报仇为最佳选择。“北魏时平原女子孙男玉的事也表现同样的精神和心理，她的丈夫为人所杀，追执仇人，男玉欲自杀之，其弟止而不听，男玉云：‘女人出适， 以夫为天，当亲自复雪，云何假人之手？’遂以杖殴杀之。”11如果说，假手于人有点缺德，那么，亲自报仇就是一种有着悠久传统的神圣义务，12为此慷慨赴死，与其说是一出悲剧，不如说是一种追求，一种完成使命之后的解脱。对此，瞿同祖写道：
“当 时一般人的心理都以手刃仇人为快，不但国法未伸，势必报复，即已伏法，亦不甘心。许多悲壮激昂的故事都是亲杀仇人以头或心肝祭灵痛哭而去的情节所演成的。 桓温因手刃父仇而名重当时。韩暨、沈林子、张景仁，为父报仇，俱以仇人头祭父墓，韩暨由是显名，举孝廉，屡辟不就。赵充、王君操皆手刃仇人食其心肝。王思 贤为严世蕃所害，世蕃受刑，世贞兄弟赎得其一体，熟而荐之父灵，大恸，两人对食毕而已。便是平时弱不禁风，杀鸡胆怯的文弱书生，和足迹不出闺门的弱女子， 到这时也会悲愤填胸，勇气百倍，复仇的事断不肯假手于人。”13
1．1．5．复仇的特征
瞿同祖认为，从社会关系的角度来看，中国古代的复仇有两个特点：首先，中国的社会关系是五伦，所以复仇的责任也以五伦为范围，而朋友亦在其中；其次，中国人对社会关系的看法是讲究亲疏之差等，故报仇的责任有轻重的不同。五伦之中君父最亲最尊，故责任最重。14
S.W.Williams指出：“中国人子报父仇的情绪颇为流行，一旦他们的父母被有钱有势的仇人无辜害死，就逼得这许多势单力薄、无依无靠的人历尽艰辛去寻求法律的补救。”15对此，斯普林克尔指出，“换一种方式说，孝顺是使一个人试图让恶人受惩罚的一个动机。”16
从 过去的复仇案例来看，实际发生的复仇事件有两个特征：一是复仇者并不逃避国法的惩罚，往往主动投案自首，甚至还力争使自己受到惩罚；另一特征是女子复仇者 屡见不鲜，从东汉的赵娥到民国的施剑翘，比起戏剧舞台上拦轿告状的弱女子形象更显其慷慨悲壮、可歌可泣。赵娥和施剑翘正好符合这两个特征。让我们以赵娥案 件为例。
1．1．6．赵娥案件
“赵 娥的父亲赵安为李寿所杀，娥的兄弟三人都想报仇，李防范甚密。不久弟兄三人皆遭疫病故。李寿大喜，会宗族共相庆贺，说是赵氏只一弱女，不足为忧。娥悲愤万 状，买一利刀，志在报复。李寿听说赵娥要报仇，乘马带刀，时加提防。李为人素来凶豪，人人怕他，赵娥的邻妇劝她说，‘和这样凶恶的男子怎样对抗，还是息了 报仇的念头吧。’娥说，‘父母之仇不同天地共日月者也。李寿不死，娥亲视息世间，活复何求？今虽三弟身死，门户泥绝，而娥亲犹在，岂可假手于人？’每夜磨 刀，扼腕切齿，悲涕长叹。她的家人和邻里都笑她，娥说：‘你们笑我，无非以为我是弱女子不能杀寿，我偏要将寿的颈污在这刀把上给你们看看。’于是弃家事 （那时她已出嫁，且有一幼子），天天乘了鹿车，等候报仇的机会。有一天，终于在都亭前与李寿相遇，她便下车，扣住李寿的马，叱之，寿惊愕，回马欲走，娥以 刀奋力斫之，并伤其马，马惊，将李寿摔在路旁的沟里，她就地斫之，刀砍在树上，用力过猛，刀就折了。那时寿已受伤。她想夺取他身上所佩的刀来杀他，李寿护 刀嗔目大呼，跳梁而起。她扑上去用手扼住他的咽喉，反复盘旋，李寿因受伤不支，终于倒在地上。她便将刀拔出来，将李的头割下，诣有司自首。”17
赵娥报仇自首后，有司欲纵之，自己也准备弃官逃走，有司虽再三坚持放人，但赵娥执意不肯，以下三段话是她的立场的表达：
“怨塞身死，妾之明分，结罪理狱，君之常理，何敢偷生以枉公法？”
“枉法逃死，非妾本心，今仇已雪，死则妾分。乞得归法，以全国体。虽复万死，于娥亲〔赵娥的另一名字〕毕足，不敢贪生为朝廷负也。”
“匹妇虽微，犹知宪制，杀人之罪，法所不纵，今既犯之，义无可逃，乞就刑戮，殒身朝市，肃明王法。”18
从赵娥的三段话，我们已经接触到了报仇的核心理念：义。下面先让我们给出报仇与义联系的更多例子，然后再逐步讨论义与法的关系。
1．2．义
义是对复仇者的通用评价，正如它是复仇者追求的价值：
“（缑）玉之节义足以感无耻之孙，激忍辱之子。”19
“宋人刘玉私杀王德以复父仇，仁宗义之。”20
“海内闻之（赵娥的事迹），莫不改容赞善，高大其义。”21
“(对于一起连环复仇案，齐武帝认为)此皆义事，不可问。”22
“（孙）男玉重节轻身，以义犯法，缘情定罪，理有可原，其特恕之。”23
“犯王禁者罪也，复仇者义也。”24
“复仇据礼经则义不同天，征法令则杀人者死。”25
“礼开报仇之典，以申孝义之情；法断相杀之条，以表权时之制。”26
“且曰曾参杀人亦不可恕，是有见于杀人者死，而无见于复仇之义也。”27
这里出现了两组与复仇相关的词汇：礼、情、理、恕、义；罪、法。它们都是在评断具体的复仇案件时需要斟酌的因素，其核心是义。它们之间既内在相关、相互为用，又存在张力，有时需要取舍，仿佛鱼和熊掌不可得兼。
那么，义究竟是什么呢？
1．2．1．义的含义
通过研究语言与游戏（spiele，games），维特根斯坦在其后期哲学中从语言的“用途”（Gebrauch）或“应用” （Anwendung）而不是象早期那样从逻辑形式来研究语言的意义，他认为，语言的实际运用就是一种“语言游戏”。28用施太格缪勒的话来说，就是，“用法概念取代了意义概念。”29 下面，笔者也是试图从概念的运用中寻求其意义，虽然用了诸如“义是宜”这样的定义法，但也只是试图从词在历史语境中的用法析取其意义罢了，并不意味着笔者相信一个词有某种固定不变的本质意义。
据《辞源》，义至少有如下含义：礼仪、容止，宜、适宜，善，道理、意义，情意、恩义，议论。30
（1）义是宜。韩愈说：“义，宜也。”31 冯友兰认为，在孔子那里，“义是事之‘宜‘，即‘应该’。”32
Benjamin Schwartz认为，“‘礼’的规定系生活规则，虽极为重要，却难以‘涵盖’一切生活处境。于是，在《论语》中，我们发现了‘义’这一关键概念，它往往被译为righteousness或appropriateness，……似乎专指独特的生活处境的浩瀚海洋中——那里不存在简单的‘无所不包的’礼的规则——的正当行为。”33
（2）义是合理。据杨伯峻统计，《论语》中“义”字凡24见，其中21次用作名词，指的是“合理的，有道理”，3次用作叙述词，指的是“合理、有道理”。34
另据杨伯峻统计，《孟子》全书用“义”字共108次，其中98次指的是“合于某种道和理”，10次指的是“道理、正理”。35
（3）义是道义。孟子称人皆有之的“羞恶之心”36为义，杜维明据此指出，“孟子坚持认为，‘义’并非为我们接受训练的结果，而是我们人类本性的深层结构中固有的。”37
（4） 义是荣誉。David Shepherd Nivison还以《史记》中廉颇与蔺相如的故事说明“义”的另一意义：“‘义’字通常是道德词汇，意思是righteousness，dutifulness，morality。但蔺的手下却不是从道德哲学的角度立论的。38对于他们，‘义’意味着honor，包含坚持得到应有的尊重。他们认定，在这一意义上，一个人的‘义’是某种自己准备为之抗争的东西，无论后果怎样。” 39 David Shepherd Nivison认为墨子“在关于义发表的评论中（不是很明确地）说出了与此相似的道德哲学意义。”40这段话的原文是：“子墨子曰：万事莫贵于义。今谓人曰：‘予子冠履，而断子之手足，子为之乎？’必不为。何故？则冠履不若手足之贵也。又曰：‘予子天下，而杀子之身，子为之乎？’必不为。则天下不若身之贵也。争一言以相杀，是贵义于其身也。故曰：万事莫贵于义也。”41 David Shepherd Nivison问道，“为何他与门徒舍弃其它一切，需要时甚至连生命都不顾来成就墨家的义？关于‘言’，他在此处所指的是行为准则；关于‘义’，则是指‘言’中包含的哲学原则。”42
1．2．2． 君子喻于义43：日常生活中的创造性释义
皮 文睿比较了后启蒙时代的伦理学与儒家思想，认为前者试图寻求普适规则，而后者则对此表示怀疑。他指出，“后启蒙运动时代的伦理学的焦点……在相当大的程度 上被引向普遍原则或规则——它将使人人就范，不管这些人具体的处境如何——的探求。与此形成对比的是，儒家思想并非普遍规则或原则的伦理规范，而是属于历 史传统中关乎美德的伦理规范。放之四海而皆准的一定之规，或成圣的既定典范、标准，并不存在。把错综复杂的生活简化到可在单一规则的范围内治理的程度是否可行，孔子表示怀疑。他人也许相信这有可能，但孔子却宣称：44‘我则异于是，无可无不可。’”45
其实，西方近代伦理学也未能找到统一的规则。“诚然，近代伦理学一个更为显著的缺点在于未能就必须绝对遵循的规则达成一致……部分原因在于规则本身是盲目的。”46那么，怎样弥补规则不足留下的空缺呢？皮文睿认为这需要道德载体来解决不完善的规则的具体落实问题，而在孔子那里，这道德载体就是君子，落实的途径就是行义——日常生活过程中的创造性释义（皮文睿把“义”译为creative signification）：
“倘若规律或规则要成为我们的正义概念的基础或在我们的伦理学中扮演核心角色，那么，就必须有能够对其加以解释的道德载体（ethical agents）。而且，即使道德原则与普遍规律清楚明白，也还存在落实（actuation）的问题。也就是说，有关抽象的道德规则的知识与将其落到实处并无必然的关连和可能。……孔子对解释和落实的问题的响应就是诉诸于义（creative signification）与君子（exemplary persons）这两个相关概念。对孔子而言，不存在绝对的规则这一点意味着一个人响应具体情况时必须思想开放， 愿意变通，愿意与他人一起寻求和谐的解决方案。当然不是人人都会努力这样做或有能力这样做。在小人（bestial person） 与君子之间总会有各色人等。而且，使一个人成仁的因素不是其政治或经济地位，而是其这样的能力：使其认识、审美、精神等方面的洞见影响周围的人，从而启发 他人仰慕、尊重其对高尚生活的高瞻远瞩。这一能力——超出规则简化的范围来权衡具体事物的错综复杂之处并从和谐的社会秩序的远见出发把支离破碎的东西整合 起来的能力——就是‘义’的意味且是君子明确的特征。于是，孔子说，‘君子之于天下也，无适也，无莫也，义之与比。’47圣人（孔子）不是以对规则的形式化运用为己任，而是以创造性地探索与具体场合相宜的诸般可能为己任。”48
原始儒家找到道义担当者的方式是对人进行分类。 君子与小人之分是其中最基本的分类。这样分类有助于树立某类人（既然不能寄希望于所有的人）——比如君子——特殊的道义自觉，然后再通过其示范作用（“君 子之德风” ）来影响普通人。孟子的“人禽之辨” 则是通过对人类与兽类的分类来确认人之所以为人的道德的底线，从而启发一般人的道德感。于是，君子作为可靠的纽带，把不完善的规则与日常生活的细枝末节联 系起来。这一联系的过程就是“义”的营造过程。按照这一思路，找到义人比发现或创设规则更重要，人比法重要。
当然，义不是一个孤立的概念，就象行义之人并非形单影只的隐士，而是滚滚红尘、芸芸众生中的一员。义的概念群里比较重要的是仁、忠、恕。
1．2．3．君子的人际关系伦理学：义与仁、忠、恕
我们可以根据维特根斯坦的理论，把这一组概念视为概念家族，它们虽然没有共同的本质，却有着“家族类似” （family resemblances）。他通过观察游戏发现，“我们看到了相似点重叠交叉的复杂网络：有时是总体的相似，有时是细节的相似。我想不出比‘家族相似’更好的说法来表达这些相似性的特征。”49这些概念的确可被归入与义相关的语言家族，正如下文我们要通论的以“公”为核心的分（欲、平）、冤（争）、公（私）概念家族一样。
义与仁、忠、恕有一相通之处，这就是，它们共同形成一个个人道德关系网络，由个人来担当对他人的种种道义责任。个人是这一网络的中心。个人的责任通过这一网络来确定并结算。这里不存在权利。赵娥就是通过这样的网络而承担起复仇的责任。在这里，义就是义务。
（1）仁与义。David Shepherd Nivison对仁义作了有趣的对比，“……在《孟子》中，仁义似乎仅指morality；但这两个字还必须单独来看待。‘仁’分别被译为benevolence，Goodness，Manhood-at-its-best；‘义’是righteousness，sense of duty，另外还有很多含义。在道德哲学意义上，这两个字似乎并不古老，也许还在孔子的思想中被提炼过。第一个字与习语‘他人’中的‘人’同源，似乎与第二个字（繁体写作‘义’）——与‘我’同源——形成对比，因此，也许，otherliness与我所应为（并耻于不为——正如《孟子·公孙丑上》所说的那样）形成对比。”50
（2）忠恕：
子曰：“参乎！吾道一以贯之。”曾子曰：“唯。”
子出，门人问曰：“何谓也？”曾子曰：“夫子之道，忠恕而已矣。”51
子贡曰：“我不欲人之加诸我也，吾亦欲勿加诸人。”子曰：“赐也，非尔所及也。”52
仲弓问仁。子曰：“出门如见大宾，使民如承大祭。己所不欲，勿施于人。在邦无怨，在家无怨。”53
关于忠、恕，David Shepherd Nivison指出，“‘忠’的意思显然是loyal，尤其是指在义务方面要严于律己，并使自己以高标准对尊长负责，就象在地位倒过来的情况下自己希望别人遵守的标准那样；而恕（consideration）则相反，处于可以对他人造成伤害的地位的人，要宽以待人，就象在地位倒过来的情况下自己希望人家待自己的态度那样。”54在关于这段话的注解中，David Shepherd Nivison指出，“Herbert Fingarette55提出另一种分析。他认为‘恕’不属于理想品格，而是判定过程（decision procedure），为此他强调，此类形式上的‘为人准则’（golden rule）中的任何一种都会时不时地纵容道德上明显错误的行动，除非得到实质性的道德原则的补充，而在这一场合必定是由‘忠’来补充，以忠信的形式出现。” 56但David Shepherd Nivison认为孔子师徒所说的“恕”不能解释为“确认行为是否正当的判定过程（decision procedure）。”57 皮文睿则认为，“有助于社会和谐的过程乃是恕（analogical projection）的过程。”58
（3）忠恕与仁、义。子贡问曰：“有一言而可以终身行之者乎？”子曰：“其恕乎！己所不欲，勿施于人。”59对于这段话，杨伯峻评论道，“‘忠’（己欲立而立人，己欲达而达人）是有积极意义的道德，未必每个人都有条件来实行。‘恕’只是‘己所不欲，勿施于人’，则谁都可以这样做，因之孔子在这里言‘恕’不言‘忠’。《礼记·大学》的‘絜矩之道’，就是‘恕’道。”60冯友兰认为，这“絜矩之道”，“是以本人自身为尺度，来调节本人的行为。”61冯友兰指出，“《大学》所举的例证，强调忠恕之道的否定方面，《中庸》所举的例证，强调忠恕之道的肯定方面。”他强调，“不论在哪个方面，决定行为的‘絜矩’都在本人自身，而不在其他东西之中。”62 这样说来，忠恕之道就是以自己的尺度确定与人交往的标准。这一自己为自己立的标准就是“义”。使“忠恕”与“义”联系在一起的是“仁”。冯友兰说的很清楚，“忠恕之道同时就是仁道，所以行忠恕就是行仁。行仁就必然履行在社会中的责任和义务，这就包括了义的性质。”63
于是，我们可以说，忠恕乃是义的内涵，忠恕之道同时也是义路。诚如孟子所言，“仁，人心也；义，人路也。”64只 是，这条路并非预定的先验之路，而是需要人以仁人之心终生探索的尘世之路，甚至需要为此付出生命的代价。孟子提出“舍生取义” 的主张，大概就是因为这个缘故。这条路是仁人志士随时随地、因时因地制宜走出的道路，取决于自己的把握，是自己给自己下命令，是自律，不是他律。65不是出于外在权威的绝对命令，不是迫不得已，不是出于勉强。就象赵娥，她坚持要引颈就戮，并非法律使她置于疏而不漏的恢恢之网——执法者鼓励她逃避，法网已为她留下缺口——而是她自己认为“义无可逃”，“义”封死了她逃生之路。
1．2．4． 报仇中的义与法：义是高于法的诉求
在 古代中国，报仇主要是报杀父之仇，为报杀父之仇而杀人，最有可能得到社会舆论的同情和支持，也最有可能得到官府的宽大处理。为父报仇的赵娥就得到了有司的 同情，宁肯弃官不做，也不肯将报仇者绳之以法。“赵娥复仇自首，长尹为之动容，倾城往观之，乡人‘为之悲喜慷慨嗟叹。’”66赵 娥坚持引颈就戮的理由颇能说明私人坚持报一己之私仇与不得不禁止私人复仇之间的国法的冲突，但不是没有解决的办法，即报仇者投案自首并乞就刑戮。本来，不 顾国法禁令坚持自己复仇等于目无法纪，但不亲自复仇又等于不孝，成全国法的唯一办法是报仇后以身殉法。尽管赵娥最终未受惩罚，但她提出的必须伏法的理由却 是上文讨论的在中国文化中很重要的一个概念：义。
促使赵娥定要以身殉法的因素不是法——如果她真的守法，也就不会私自报仇——而是高于法律的价值，就是义，正如促使赵娥置法律于不顾而手刃仇人的因素并非因其蔑视王法，而是因其与仇人有不共戴天的道德义务。诚如堂胡氏所言，“仇而不复则人道灭绝，天理沦亡。”67国 法不过是遇害亲人（尤其是父兄）－报仇者自己－仇人之间的一道并非不可越过的屏障罢了。国法关注的与其说是报仇者杀害的对象应受国法的保护，不如说是冤冤 相报何时了的可怕后果。报仇者行为的核心理念，就是义，而这义的内涵之一，在报仇者那里，就是要在完成非法报仇的使命之后，以身殉法。在报仇者的违法与殉 法之间，其联系的纽带，就是义。
出于“义”，复仇者甘愿认罪伏法；同样出于“义”，官府往往不肯将罪犯绳之以法。义是复仇的私人与代表公家的官府共同的价值，法则不是。法与义之间的张力，乃是作为保障社会秩序最低限度的规则与培养私人高尚美德之间的矛盾。诚如皮文睿（R.P.Peerenboom）所言，法律的道德规范设定了底线，而美德的道德规范则以至善为目标。前者告诉你什么不可接受、容忍；后者则指出什么合乎理想、什么是可能的。68为复仇而杀人，是国法所能给出的唯一例外；引导这一例外的规范，不是法，而是义。法从属于义。只有义，才是豁免罪的理由。69报仇者之所以坚持伏法，官府之所以使法网网开一面，都是因为，义不仅是双方的共同价值，也是双方共同的追求。
义是高于法的诉求，正因如此，赵娥才先是不顾法律的禁令杀死仇人，而后又为了法律的实现而甘愿引颈就戮。违法者殉法似乎是矛盾，但对报仇者而言，并无冲突：违法报仇是为了死去的父兄，为了孝，殉法则是为了肃明“王法”、“国法”，为了忠，都是义的要求。
可以说，赵娥真正做到了孟子所主张的“舍生取义”。赵娥的义，是义不容辞、义无反顾意义上的个人道义，70是自己扮演的人生角色（女儿）、自己的独特处境（父亲被仇人所杀，三个有望报仇的兄弟又先后亡故，只有自己可以报仇）决定了她担负的是为父亲复仇的孝义，以及作为臣民需要服从王法的忠义。
1．2．5. 义是道义，不是正义
滋 贺秀三显然把“义”与“正义”混为一谈，尽管他也认识到“义”并非通过“竞技型诉讼”获得的“正义”。他说，“自然，中国也不是没有正义的观念。例如有 ‘义’的文字。但这并不是通过竞技型诉讼而得到确定并以实力加以贯彻的‘正义’。首先这是自我修养，进而靠世人的评判和后世史家的笔下评价来确定。关于这 种性质的正义知识并不形成特别的专门学科，其获得是在一般的读书和教养中耳濡目染、长期熏陶。”71他所说的这种“在一般的读书和教养中耳濡目染、长期熏陶”而得来的“正义知识”，更恰当地说属于道义而非正义。
皮文睿关于“义”的观点也许更近于事实。他认定孔子的概念体系里没有正义的位置。在就孔子的词汇里并无与justice对应的术语而作的注解中，皮文睿指出：“最有可能入选的‘义’字，一向被译为与正义相关的词——righteousness，duty，principle，obligation，尽管，就我所知，从未被一以贯之地译为justice。而且，David Hall与Roger Ames72十分令人信服地主张，上述受西方影响的语言不适合用于孔子的语境。”73
不过，皮文睿认为孔子关心“广义上的正义问题”： “在孔子的经典词汇里甚至都没有一个词表示justice，这一发现也许会让我们吃惊。这不是说孔子不关心广义上的正义问题，更不是要说儒家是不公正的，而只是要提议，在揭示孔子的伦理学的概念框架时，必须小心翼翼地避免把我们关于广义上的正义一定是什么样子的根深蒂固的先入之见强加于人。”74
但是，我们要说（正如在本文最后一部分笔者要强调的），皮文睿要“小心翼翼地避免……强加于人”的“关于广义上的正义一定是什么样子的根深蒂固的先入之见”，正是“义”与“正义”根本区别之所在。
2．冤与伸冤
针对野田良之教授把欧洲型的诉讼称之为“竞技型诉讼”，75滋贺秀三把传统中国的诉讼称之为“父母官诉讼”。76滋贺的这一概念是从审判主体的角度给出的。我们可以从当事人的角度称之为冤抑诉讼，而从当事人的主张来看，亦可称之为非权利诉讼。如果说权利思维乃在于自己可以取得什么，那么冤抑思维就在于自己不能丧失什么。
寺 田浩明提出了“无刑罚的审判”这一概念。他认为，在想象中的“至公无私”、“人人皆圣贤”因而无所争的状态与“民生有欲、不能无争”的状态之间，有“一种 中间的阶段或中间性的空间，在那里既可以用如果是圣人就不会这样行事为理由来进行谴责，又可以用因为不是圣人而只是一介小民为根据来给予宽恕。这种空间介 乎于按照律例规定应当进行惩处的犯罪行为和无任何可非议之处的行为（即无争议无诉讼的空间）之间，并成为无刑罚的审判之基础。”77我们可根据寺田的这一概念，把传统中国社会的审判粗略地分为无刑罚的审判与附刑罚的审判，大致对应于针对财产细故与命盗重案的审判。这两种审判都可能和冤抑有关。
2．1．“无刑罚的审判”与冤抑、伸冤
寺田浩明发现，即使“当事者主要目的在于经济利益的场合，被作为问题的也不是关于权利的所在等事物的客观方面，而象暴行伤害的场合一样基本上是对方的行为或态度。”78而且，诉状描述自己与对方的关系时有着不可思议的雷同结构：
视某怯弱无力、若鱼肉之易啮。弃道义而不顾，夺人之分而若入无人之境。如许此横暴则无法无天矣。恳请至公至平无私之青天大老爷，主持公道惩此巨恶，俾使此等无法之辈知有苍天在上，而孤寡良善得以偷生矣。79
状 词充满道德语言：称对方“弃道义而不顾”、“横暴”、“无法无天”、“巨恶”、“无法之辈”；而称受理的官员“至公至平无私”；自称“孤寡良善”。于是， 诉讼与审判在这一道德语境里就成了为使“孤寡良善”“得以偷生”而由“至公至平无私”的“青天大老爷”出面对“无法之辈”加以惩处。用寺田浩明的话来说， “所谓打官司的过程，就当事者而言就成了使用各种方法从不同的侧面展示对方欺压的横暴和自己不堪凌辱的惨状；就地方官而言则是通过阅读听取听取这些冤情 （有时来自于当事者双方）形成关于双方究竟是如何推来挤去的这一纠纷实际状况之认识，并在此认识上作出判断。”80
这 样，当事人所要求的并非自己有什么权利，而是要使对方受到抑制。“公道”不意味着使当事人有所得，不意味着当事人有什么不可剥夺的权利，而意味着要使当事 人得以保住“小命”（或许，如果硬要从权利角度立论，可称之为“生存权”），也就是说，保住自己作为一个人的“最小值”——不可或缺的“命”。官员之所以 不能坐视不管，乃是由于“人命关天”，作为“青天大老爷”，他必须对“孤寡良善”的 “命”负责。保命而偷生并非小民的权利，而是官老爷对子民的唯一义务。实现使小民“偷生”的“公道”，不是实现包含自由、平等价值的罗尔斯式正义，而是父 母官对在上的“苍天”、“青天”承担的责任、义务。从小民并无权利而言，父母官对他们并无义务，这义务是对“天”而言的。在这种诉讼语境里，公道不是正义。生命（偷生）不是权利。
为了进一步说明冤抑诉讼与正义的问题，下面围绕这段诉状中的另一些关键词如分、私、公等概念展开论述。
2．1．1．以“公”为核心的概念家族：分（欲、平）、冤（争）、公（私）
让我们先从这段话未提到的“欲” 说起。
（1）欲：在谈到明末清初思想史的特征时，沟口雄三认为有两点：“一、对欲望予以肯定的言论表面化，二、提出对私的肯定。”81而 对于以前的情况，沟口雄三指出，“如所周知，从宋学到阳明学这五个世纪之间，在正统的儒学中，‘人欲’这一词作为对‘存天理’的反面，应该‘灭人欲’、 ‘去人欲’；‘私’这一词是相对于‘天理之公’的‘人欲之私’；二者在观念上都是应该灭绝的。从长久的道统看来，明末的这一变化，在儒学史上固不用说，在 思想史上也可说是一个猛烈的变化。”82
（2）欲与私：沟口雄三认为，中国从明末以来，对“社会的欲（物质欲望或对所有的欲望）”开始给予肯定。他说，“明末对‘私’的使用有肯定的和否定的两种，虽然肯定私的所有之私，但对我执、利己等的私则依然否定。” 83另 外，‘天理’这一词也开始被理解为‘规定社会的欲之间关系的道理’。戴震在思想史上的地位就在于确立了这样的理观。“他把‘己和私’、‘私和欲’区别开 来，把‘己、欲’作为肯定性概念确定下来，另一方面再次明确地把‘私’定义为否定性概念。对于他来说欲之所失就是私。自然的欲是值得肯定的。……但如果偏 离了自然，欲就失之于私了。欲之所失即‘私’不仅是不正、偏斜而且也是不自然的。在他那里，相对于自然天理的偏私、相对于公正的自私、相对于普遍中正而作 为特殊的、不正的私等概念重新得到了确认。”同时，“所有一切的‘生’相互充足的和谐互补关系被规定为‘仁’（公）。”84寺田浩明因此而认为，“在不偏向任何一方当事者的意义上这是‘公平’，在超越个体而代表全体的意义上则是‘公共’。”85吕坤则把“私” 视为对“公法” 的侵损：“私则利己循人而公法坏，……公法坏则豪强得以横恣，贫贱无所控诉，多愁怨。” 86
（3）公：总的来说，在传统中国，“公”是相对于“私”而言的，也就是说，“公”的意义取决于“私”的意义。比如，韩非子不是直接为“公”下定义，而是通过定义“私”来凸现“公”的意义：“自环者谓之私，背私者谓之公。”87在 整个中国古代史中，“公”就象韩非子的定义方法所显示的那样，始终意味着对“私” 的超越，还往往以牺牲“私”为代价——即使在一定程度上获得肯定的“私”，也是随时可以“公”的名义剥夺的，并不意味着“神圣不可侵犯”。真正能够索解 “公”的意义的词是“无私”（“大公无私” ）。“公”是集体主义道德的化身，与个人主义道德中的“私”（比如“隐私权”中的“私” ）是不相容的。与“公”相关的词组如“公平”、“公道”只能在与“私”对应的情况下索解。“打官司”语境中的相关概念就是这种对应的体现：被鸣冤叫屈者要 求出面“主持公道”的“青天大老爷”的特征正是“至公至平无私”。
（4） 分：在“定分止争”、“安分守己”、“夺人之分”的意义上，“分”并非个人主义语境中的“权利”，而是在“全体共存”的“共存伦理”中不得不为“私人”留 下的一片会因大家“推来挤去”而变动不居的“自留地”罢了。这片“自留地”似乎有一条别人不能逾越的“线”：“在当事者各自的‘分’之间总存在着一条双方 都能承认是最适当的境界线，而且，纠纷的发生意味着某一方（或双方）事实上越过了这条线。”88当人们感到他人过线太远，也就是说，太过分，从而超出自己忍受的极限，就会以蒙冤受屈者的身份要求以“公”的名义出面代为伸冤。
（5）平。吕坤认为，“平之一字极有意味，所以至治之世，只说个天下平，……世间千种人、万般物、百样事，各有分量，各有差等，只各安其位，而无一豪拂戾不安之意，这便是太平。如君说（‘水无高下，一经流注，无不得平’）则是等尊卑贵贱小大而齐之矣，不平莫大乎是。”89
沟 口雄三就此指出，“从这些话看来，他所说的‘平’，大概和平均的‘平’无关，而是尊卑贵贱、大小各守其分，保持差等，由此天下平安无事，这是‘平安’的 ‘平’。也就是说，他所谓的公法之‘公’，一方面是去‘私’的公平之‘公’，另一方面这个公平是平安的共同体的实现，公法就是为此而立的法。”90
由 此可见，吕坤心目中的“平”，与韩非子“定分止争”中的“分”并无区别。可以说，当事人对“冤”的感受就与自己应得的“分” 被侵犯有关。蒙冤者（原告）—加害者（被告）—判官的三角关系的中国式法律概念表述也许可以用分（欲——“人生而有欲” ）、冤（“不能不争” ）、公（“公正无私” ——“欲之所失” 91为“私” ——“私则利己循人而公法坏” ）来表达，于是，上引诉状可表述为：加害者以一己之“私”而夺人之“分”，从而使被害人有所“冤”、“屈”、“曲”、“枉”，官则以“天下”之“大公”为己任，使冤得以“伸”、使枉得以“直”，同时使恶人得以受罚。92
这样的表述并不意味着官员真的会相信当事人真的有什么大不了的不白之冤、被告真的做了什么伤天害理的大恶。这样鸣冤叫屈的诉状只不过是为官员上场演出理狱决讼的大戏开出的节目单罢了。“这里所说的“冤”不是“无辜”的意思，而带有“无端而遭受不当之待遇”93的含义。
2．1．2．非权利诉讼
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无“权利”概念：斯普林克尔认为中国没有“权利” 概念并且没有从权利角度为人民提供司法保护：
“中国法制依托于宇宙中自然和谐这一基本观念，并且没有天赋权利的观念。”94
“中国法律体制……所为之效力的目标是维护秩序，而不是保护公民。”95
“在中国，只有最底层的调解机构才真正有实效，又未能形成令人满意的司法保护伞来庇护每个人。”96
通 过研究各种语言中的正义与权利概念，皮文睿也得出了中国在历史上没有权利概念的结论：“虽然正义观念自柏拉图、亚里士多德、阿奎那到罗尔斯，可谓源远流 长，但现代意义上的权利概念， 即“基本自由与不可让渡的权利意义上的正义概念，我们不可忘记，它的历史并不长——这一概念，借用罗尔斯极为雄辩的表述来说，就是：‘人人都有依据正义不 可侵犯的权利，即使整体的社会福利也不能僭越。’97麦金太尔提醒我们，‘直到中世纪临近结束之前，在古代与中世纪的语言中没有哪个词可恰当地译成我们用a right所表达的意思；1400年以前，无论是在古典的还是在中世纪的希伯莱语、希腊语、拉丁语或阿拉伯语中，这一概念没有任何的对应词，在古英语或晚至19世纪中期的日语里，就更不用说了。’在这一缺乏相应词汇的语言中，我们还必须加上古汉语。”98
沟 口雄三通过研究明末清初的公、私概念的演变，认为当时确立了权利的概念：“如果把‘天理’看作封建的身份秩序，把人欲看作人们的自然欲望，那么可以说‘人 欲’反而成了封建秩序中的‘公’或‘恰好’的成分，‘天理’一方面把‘人欲’收摄于自己之中，一方面对自己进行再编和补强。‘人欲’和‘私’之中含有私有 财产权，以它为基点，打破了封建的支配，确立了市民的权利。”99但是，寺田浩明通过研究清代审判而断言，“清代的审判无论从理念上还是从具体的操作上，都很难在对权利的保护这一框架下加以理解。”100
寺田浩明认为，清代审判中并无权利保护的因素： “一般情况下审判中地方官正面指出并确定下来的只是对某一方不法的欺压行为之谴责，而不一定明确被害者一方存在着什么‘确定性权利’。”101寺田为这句话写的注解中说：“这种情况在纠纷处理发展到国家‘执法断罪的局面时仍然不变。在刑事色彩最明显的场合，明确作出判断的只是关于特定犯罪者特定行为的犯罪性、非法性，而这种判断并不意味着承认受害者有什么‘确定的权利’。”102滋贺秀三也认为，“对于在中国的传统中生活的人们，法律是容易理解的，而法＝权利却是一个陌生概念。”103
当然，今天的情况也许不会太好。比如，在轰动一时的刘秋海案件审理过程中，刘曾于1996年3月19日向北海中级法院行政庭递交诉状，一位女法官拒不受理，刘质问道，“作为中华人民共和国公民，法律赋予我有权利起诉，你们凭什么不受理？”女法官从容对曰：“法律给了你权利，那么你找法律好了，104找我们，我们就是不受理。”105难 怪，一位记者通过亲身经历写下了这样的感受：“过去有幸受到的一些法律教育，大都是严厉要求我们如何奉公守法的义务教育，很少有权利教育。作为一个公民， 享有怎样的法律权利，在遇到问题时，如何运用法律保护自己，等等，心里真是没有一点底，好像也没有人喜欢让我们知道这些。” 106想想在我们这个口号治国的时代，到处（包括许多地方的公厕的墙上）都是“××××，人人有责”；“××××是每个公民的神圣义务”，也就不难理解这位记者的体会。今天，权利这个东西之所以“没有人喜欢让我们（老百姓）知道”，大概是因为它隐含着对权力的抵制，意味着对权力的侵蚀。107今 天，正如以往一样，否定权利的方式是在权利的法律保护之外做文章，即诉诸于来自传统社会的“公”，而隐蔽地把权利纳入传统思想中不大光彩的“私”的范畴， 这样一来，用不着直接否定“权利”，只要提倡“大公无私”的“公”，“权利”也就不攻自破、就使人没有“一点底”了。权利与权力的较量，一如法制到法治、 人治到法治的艰难嬗变，将一直是中国社会法治化进程中的主题。
（2）无“权利”概念的原因：
至于传统中国何以未能产生现代意义上的“权利”概念，滋贺秀三根据野田良之的研究，认为原因在于传统中国“特殊的诉讼结构”。野田良之指出，δίκη与ius的原意是“表示对于某一主体在一定状况下什么才是合适或正确的概念”。108由此，滋贺秀三问道，“中国的‘义’或‘礼’等词也表示‘合适’或‘正确’的意思，那么接下来的疑问是这些词与δίκη和ius等词的区别又在哪里呢？很自然地，可以理解δίκη和ius限定在发生争议时能够通过诉讼（竞技式的诉讼）而得到确定的‘合适’或‘正确’，其特点在于或者直接或者间接地总是与诉讼联系在一起。如果真是这样，在传统中国之所以没有产生对应于现代所谓‘权利’一词的概念也能够归结到是因为其特殊的诉讼结构了。”109
寺田浩明则把说一不二的权利意识的缺席归因于中国“推来挤去”的社会秩序中“共存伦理”所要求的互谅互让：
“即 便自己持有的论据如何地强有力，许多场合下对方也多多少少总有一点道理。自己虽然有权利或完全正当的地位，但考虑到遭受妨碍的种种可能，权利在现实中未必 能够落实；而根据对方的行动和社会上人们看法的变化，在伦理上，正当的地位并不一定绝对，甚至也有成为问题的时候。认识到自己生业的脆弱性，同时又有一定 余力的话，在每日的生活中为了避免暴力冲突而支付某种程度的代价，对于生活在那个空间的人们来说属于一种常识性的选择。对于对方得让且让，自己有理也不要 过分——于是，自然而然出现的就是这种厌恶‘硬要’、尊重‘让性’的社会伦理。”110
寺田在为这段话写的注解中说，
“在 近代所有权的观念世界中，自力救济的这种局面也许会被理解‘为实现权利的斗争决不只是为了确保自己的利益，而是每一个人为了创造和保卫法的秩序都应当履行 的义务’。这种观念可能会鼓励人们去明确自己权利的所在、去争取权利的稳定性。但是在旧中国，‘权利的主张’并没有这样绝对的信念作为理念上根据。不如说 在社会的公共性上被赋予更高价值的是好意的互让。”111
在没有权利意识的中国社会里，“分”是西方现代意义上的“权利”概念的替代物和对应物。112寺田浩明认为“在当事者各自的‘分’之间总存在着一条双方都能承认是最适当的境界线”。113即 使有这么一条线，在寺田所谓“推来挤去”的秩序中，这条线也会随之挪动。反正，“分” 是在“推”、“挤”的过程中有“来”有“去”的线，确认起来必定困难。比如，人们在争执中常常以威胁的口气试探自己在多大程度上可以不动武便能体面地吓退 别人：“你再说一句？！”对方也可能会以同样的心态反问：“我再说一句你又敢怎样？！”双方就是在这样“推来挤去”的过程中确认自己变动不居的位置。因 此，在“分”的境界随时游移的秩序中几乎不可能为自己赢得确定无疑的权利“地盘”。一个人所能持守、也可以为他人认可的，就是并无固定尺寸的“分”。也就 是说，“分”是别人不可“夺”（“夺人之分” ）而自己又可以“争”的东西，是 “私”与“私”的主体之间“争”来“夺”去的结果。只要自己“安分守己” ，就可以在他人“太过分”的情况下要求制止“不安分”的人，这样一来，虽不能（象在权利主张中那样）“恢复原状”，但总不至于吃大亏。不坚决彻底地坚持 “原封不动”的权利，而是时刻准备以“吃小亏”的方式通过妥协与参与“推”、“挤”的人和解，属于可以“占大便宜”的买卖。114这 就是中国人为人处世的成本与收益的核算方式，也许，可称之为中国式的法律经济分析方法。在这样的体系中坚持百分之百的权利，乃是百分之百的愚昧，如果还算 不上百分之百的无耻。“安分守己”而不“争权夺利”，乃是因存在“私”、“欲”故难免有所“争”而又不得不和平共处的人们的价值取向。人人虽有大小各异的 应得之分，但若能彼此“互让” 几“分”——而“权利”是不可“让与”的——那是再“合算” 不过的事情。115
2．2．附刑罚的审判与冤抑略论
如 果说无刑罚的审判中的冤抑是控告对方当事人的过分之举，请求官府出面矫正，以便使蒙冤的小民苟且偷生，那么，附刑罚的审判中的冤抑则是奉行刑讯逼供的官府 自己造成的。在前者，官府是超脱的第三者，代表公、公道；在后者，官府自己是当事人，蒙冤受屈者往往要靠上级官府纠正下级官府作的孽，甚至要靠千方百计的 京控，告御状，求最高权力机构出面干预，以高位权力纠正低位权力的错误，即以更大的“公”覆盖较低层次的“公”，是“公”对“公”的矫正。116
附刑罚的审判的最大问题在于其中包含着“用刑”（刑讯逼供117）的权力。虽然法律对“用刑”有所限制，但却毕竟是官员法定的权力。权力造成冤抑。《窦娥冤》中对刑讯及其后果有生动的表述：
“捱千般打拷，万种凌逼，一杖下，一道血，一层皮。打的我肉都飞，血淋漓，腹中冤枉有谁知。”118
“衙门自古向南开，就中无个不冤哉。”119
下面以杨乃武与小白菜案进一步探讨附刑罚的审判与冤抑。
这 是清末四大名案之一。案情一波三折，颇多情节。浙江余杭县举人杨乃武曾是葛毕氏（小白菜）的房东，曾教葛毕氏诵经。葛毕氏本夫葛品连暴病而卒，葛品连之母 察看尸身未见异常。品连干娘冯许氏见死者口鼻流出红水而生疑，葛毕氏随声附和，于是到县衙喊冤。知县刘锡彤从秀才陈竹山的闲谈中听说杨与葛毕氏关系暧昧。 仵作沈祥、沈彩泉未查验清楚即报称“服毒身死”。这正好符合刘锡彤的先入之见。于是葛毕氏与杨乃武先后屈打成招。从县、府、省到刑部，刑讯使本案几成铁 案。此案之所以最终能翻案，一是杨乃武之姐叶杨氏、妻杨詹氏两次京控，一是浙江籍在京官员的竭力帮助，一是朝中官员就本案不断上奏，一是《申报》的追踪报 道引起的社会舆论的压力。120
本案有三个特点使它具有与蒙冤、伸冤相关的附刑罚的审判的典型。一是本案于仇、冤均有涉。比如，本案从刘锡彤初审起即被锻炼成为冤案，便与杨、刘以前曾结仇有关。121这里的仇与上文讨论的报仇中的仇有所不同。报仇中的仇系狭义的仇，如“杀父之仇”，这里的仇是当事人之间日常嫌隙结下的恩怨。二是严刑逼供致使屈打成招。122三是家属奔走鸣冤，两次京控。123
我 们可以根据寺田浩明把中国的秩序称为“推来挤去”的秩序而把这一秩序称为“无规则秩序”。无论是“仇”还是“冤”，都是“无规则秩序”中人际关系的私人结 算方式，其中还有本文未涉及的“恩”。“恩”对应于“仇”，都是报的对象，都是需要还的债。“恩”是自己账面上对他人的透支，比“人情”还重，需要加倍偿 还；“仇” 则是自己账面上他人的透支，需要不惜一切代价追讨。我们可以引申说，中国人的人际关系说到底不过是被纳入道德概念体系（“恩”、“仇”、“冤”等）的一桩 桩“买卖”、一笔笔“交易”、一本本“帐”。使“买卖”能够做下去或得到清算的约束机制是对“冤有头、债有主”的记忆、是对“忘恩负义”的谴责、是对“报 恩”、“报仇”的不懈要求。这种“买卖”的交易方式表现为“一报还一报”的道德化结算方式。在道德化的结算体系中，他人的“恩”无异于自己账本中的赤字， 仇等于是别人欠下、自己必须讨还的“债”。如果说“吃小亏占大便宜”是日常交往中有关鸡毛蒜皮的小事的交易逻辑（不必“斤斤计较”），那么“报恩”（尤其 当“恩重如山”时）、“报仇”（尤其当“仇深似海”时）则是大是大非的原则问题，是要不惜一切代价结清的帐。“鸡毛蒜皮”涉及的只是利益，恩仇则往往涉及 个人名誉。冤必须伸、仇必须报，两者构成对应于“吃小亏占大便宜”的结账方式。
“报 恩”、“报仇”中的“报”所蕴含的人际交往准则不属于现代社会中“平等互惠”、“等价有偿”式的平等交往原则，而是“滴水之恩当以涌泉相报”中体现的“滴 水”与“涌泉”式的非对称关系。在“恩” “仇”的伦理中没有平等的位置。即使主张“血债要用血来偿”、“一报还一报”的报仇，也并不意味着给对方同等的待遇，只是强调“不能便宜了”仇人罢了。 “恩”、“仇”、“报”的观念在《赵氏孤儿》中就是这样表达的：
“是必教报仇人，休忘了我这大恩人。”124
“有恩不报怎相逢，见义不为非为勇。”125
“提到冤仇泪如涌，要请甚旗牌下九重，早拿出奸臣帅府中，断首分骸祭祖宗，九族全诛不宽纵。”126
如 果说，报仇是不肯假手于人的神圣义务，且是报一己之私仇，而无刑罚的审判中的鸣冤叫屈是当事人之间日常交往中推来挤去时感到被人欺压的不平之鸣，那么，附 刑罚的审判中的鸣冤则是试图使酿成冤案的官府自己通过其上下级之间的互动来改正自己的错误。比如杨乃武的姐姐叶杨氏以杨妻杨詹氏的名义第二次京控诉状就是 这样恳请代表更大的“公”的上级官府出面为无辜者伸冤的：
具 呈杨詹氏……为无辜惨罹死罪，复审仍存锻炼，沥诉沉冤，叩求奏请提交刑部彻底根究事。……伏思此案再由本省问官审讯，势必回护前非，仍照原审议结，不过氏 与氏夫又享受一番刑楚，而沉冤终无由昭雪。氏与叶杨氏并氏之两个孩子，均经禁押公所，呼吁无从，不得不沥诉冤情，再抄呈本县通详原文，遣抱恳请宪天大人恩 准，具奏请旨，提出交刑部详加审讯，究出正凶以成信谳而雪冤诬，感戴生成，永无既极，不胜急迫待命之至，上呈。127
与“无刑罚的审判”中有冤者未必无辜不同，“附刑罚的审判”中有冤者可能在“屈打成招”的意义上是无辜的。这种无辜者蒙冤的情况更是需要昭雪的对象。
总之，无论是他人使自己蒙冤还是官府逼供使自己蒙冤，无论是无刑罚的审判还是附刑罚的审判均须告官，由官以公的名义据情理（主要针对无刑罚的审判）128或国法（主要针对附刑罚的审判）129审理。两种冤与两种审判，都是以一己之私求助于公。要求公家伸冤的理由不是出于自己的权利，而是因对方当事人的欺压和下级官府的不公使自己受到了过分的损害。请“公”出场干预是要求对“欺压”加以否定和抑制、是要求对“不公”加以否定，而不是要求对权利加以肯定。
3．报仇、伸冤与正义
3．1．西方的正义观：以罗尔斯、哈耶克为例
为了进一步讨论报仇与伸冤中是否有正义的蕴含，我们有必要先讨论一下西方人的正义观。
实现正义一向被称为法律本身的救世主一般的理想， 这一理想起初（在教皇革命时期）与末日审判、神的国度联系在一起，后来（在德意志革命时期）又与基督徒的良心联系在一起，再往后（在英国革命时期）就与公 共精神、公平、传统联系在一起，又（在法国革命与美国革命期间）与公意、理性、人权联系在一起，最近（在俄国革命时期）与集体主义、计划经济、社会平等联 系在一起。反正，在几次大革命中得到表述的，乃是正义这一救世主一般的理想。推翻作为既定秩序的原来法律的理由是，重建体现正义的更为基本的法律。几次大 革命都是由于相信法律背离了其终极目标与使命。P21-22（法律与革命）
西方哲学家自有其历史，即理念的历史，他们辨析自柏拉图、亚力士多德以来各家各派的同异，借以推敲正义的含义。他们虽偶或讨论中国等非西方哲学家的正义概念，但其著述的传统自有其从古希腊经“中世纪”到斯宾诺莎、霍布斯、洛克、休谟、康德、黑格尔直至20世纪欧美哲学一以贯之的精神血脉。130他们从人性、社会契约、群己关系、伦理、法律、社会制度、历史等各种角度探寻正义。在休谟那里，“‘正义’指的是人的正义愿望，人的道德品格”，131对于康德，正义是支撑人类生存下去的不可或缺的条件，132叔本华则把“恻隐之心”与正义联系起来。133蒂利希认为，“正义概念所包含的全部意义，尤其是各种形式的平等和自由，都不外是如下命令的运用：把每一个潜在的人视为人。”134罗尔斯主张，“正义是社会制度的首要价值。”135桑德尔却针锋相对地认为，正义不是出自社会中人人享有平等自由这一抽象的初始地位，而是源于群体内部矛盾冲突的具体社会条件。136而从哈贝马斯的角度看，“正义的最重要因素不是制度，而是社会不同成员相互之间的同情心，” 137伯尔曼在桑德尔与罗尔斯之间取其折中，他强调，从西方传统来看，道德正义理论与政治正义理论与法律正义观念分不开，而且，正义寻求的是个体利益与集体利益的生死与共（symbiosis）。138
由此可见，正义依旧是一个众说纷纭的话题。历史地看，总体而言，正义是西方社会从血缘群体到多元社会的嬗变过程中的一部精神演义：逐渐从注重群体利益到注重个体利益，从为荣誉而慷慨复仇到依靠法律维持人际关系中“最低限度的相互性”，139从注重个人美德到注重制度安排，从强调罚罪到强调人权保护，从注重自由到强调平等，从注重物质资源分配的分配正义到谋求公平、稳定的社会合作系统的政治正义。140期间，正义观从集体主义到个体主义的演进尤其令人刮目相看，以至于慈继伟认为“正义……是一种以个人主义为前提的道德观。换言之，以正义为中心概念的道德观的基本预设是，不论是在本体意义上还是在道德意义上，个人利益都是第一位的，而集体利益只是个人利益的加合。”141 这一精神历程对于注重家国一体的族群伦理的儒家来说，是不可想象的。
此外，从欧洲独特的社会史来看，对于正义的内涵，基督教思想贡献了平等的观念，142单一的教会组织与形形色色世俗团体之间以其纵横交错的政治、法律辖域的共存与竞争为个人权利和自由的概念埋下了伏笔，143而16、17世纪开始的宗教改革则使“良心自由和思想自由的现代理解”成为可能。144这样看来，基督教构成了西方正义历史的核心环节，甚至可以说，没有基督教的洗礼，日尔曼民族可能仍然在反复无常的命运作弄下为荣誉而复仇，拒绝法律干预之下的和解与妥协。这场洗礼也是在伸冤与报仇的语境中挣扎的中国人未曾经历的。
总之，正义是一种价值，是在历史中形成的价值，借以评价个人的行为、社会的制度。也许可以说，正义是一种介乎利己主义与利他主义之间的“中庸之道”，145它关涉个人的德行（“正义感” ），是平等待人也期望获得同等待遇的心态（正义的相互性），146它关乎群己权界的划分，也是法律的属性（法律必须是公正的）。
下面，我主要以罗尔斯和哈耶克的正义理论为例，借以说明它们和“公”、“义”不可同日而语，虽然他们各有侧重的观点在西方世界获得认同的同时也都受到了猛烈的批评147——正象所有伟大的学说那样。先从罗尔斯开始：
罗尔斯的政治正义理论，是20世纪40年代至60年代的“时代精神的表达”，148又是“美国式的”正义概念。149作 为密尔之后最重要的政治哲学家，罗尔斯的正义是公平的正义，政治的正义：“按照罗尔斯的说法，古代人的中心问题是善的理论，而现代人的中心问题是正义观 念。罗尔斯的正义观念试图为自由主义确立一种政治的正义观念（他称为作为公平的正义），为当代立宪民主社会阐明它所应该遵循的正义原则（他称为‘两个正义 原则’）。”150
罗 尔斯自己在其新作中明确了他的“作为公平的正义”属于一种“政治的正义”：“即使《正义论》中得到详细讨论的所有问题都属于政治正义和社会正义的传统问 题，然而读者能够有理由推断，作为公平的正义是作为统合性道德学说的组成部分而提出来的，如果它因其成功而受到鼓励，那么这种统合性道德学说以后会得到阐 发。这本新论（《作为公平的正义——正义新论》）将消除这种模糊不清：作为公平的正义现在被描述为一种政治的正义观念。”151
罗尔斯在《作为公平的正义——正义新论》中重新表述自己在《正义论》中提出的正义原则：（1）每一个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制（scheme）都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的（自由原则）；（2）社会和经济的不平等应该满足两个条件：第一，它们所从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放（机会平等原则）；第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益（差别原则）。152
姚大志认为，“两个正义原则表明，罗尔斯正义观念的中心是平等。第一个正义原则确保平等的自由，第二个正义原则确保平等的机会和平等的利益分配。”153
在自由与平等这两个正义原则中，罗尔斯强调的都是平等。如果说启蒙政治哲学解决了自由的价值与自由的制度问题，154可以说罗尔斯试图解决平等的价值与制度问题。155平等的实现有赖于制度的建设，因此，罗尔斯关心的是制度问题。他在《正义论》中开宗明义地说，“正义是社会制度的首要价值。”156“契约论正义观念的一个本质特征是，社会的基本结构乃是正义的第一主题。”157“我们把基本机构理解为这样一种方式，主要的社会制度以此种方式在一个系统中相互匹配，并分配着各种根本权利和义务，也塑造着通过社会合作而产生的各种利益划分。因此，政治上的宪法、法律承认的财产形式、经济的组织和家庭的个性都属于基本机构。”158
与 罗尔斯从“社会制度”和“社会的基本结构”角度考虑正义问题不同，哈耶克是从“正当行为规则”的角度看待正义的。如果说，罗尔斯的正义是政治的正义，哈耶 克就是规则的正义、法律的正义。罗尔斯强调个人权利，哈耶克注重信守规则。他认为，“唯有人之行为才能被称之为是正义的或不正义的”，159而“只有那些能够由正当行为规则加以决定的人之行动秩序的方面，才会产生有关正义的问题。所谓正义，始终意味着某个人或某些人应当或不应当采取某种行动；而这种所谓的‘应当’，反过来又预设了对某些规则的承认160：这些规则界定了一系列情势，而在这些情势中，某些特定的行为是被禁止的，或者是被要求采取的。”161
哈耶克特别强调，“显而易见，我们并不拥有评断正义的肯定性标准，但是我们确实拥有一些能够告知我们何者是不正义的否定性标准。”162如果说，正当行为规则意义上的哈耶克式正义是消极的，那么，作为规划社会基本制度的罗尔斯式正义可以说是积极的正义。163当然，这不是说二人的正义观有根本的不同。他们的侧重点有别罢了。尽管罗尔斯采取了哈耶克坚决要求摒弃的“社会正义”164的概念，哈耶克还是认为，“我与罗尔斯之间却并不存在根本的分歧”。165
3．2．中国传统的公、义观：非正义的正义。
无 论是罗尔斯以“社会的基本结构”为核心的“政治的正义” （“作为公平的正义” ），还是哈耶克“正当行为规则意义上的正义”，与诸如伸冤与报仇语境中的核心词“公”、“义”都不可等量齐观。伸冤语境中的“公”只是以“公”的身份出场 的官员（青天大老爷）被鸣冤叫屈者期待的个人属性，是人治社会中个人（鸣冤叫屈者）对个人（至公至平无私之青天大老爷）的求助，166是 一个人索取另一个人的同情心，所要求的是对他的个案的个别处理，既不是基于自己拥有法律保护的权利，也不是为了得到他人在相似案件中的同等待遇，更不是出 于对社会制度的信赖。“公”更多具有奉公守法、安分守己的意义。报仇语境中的“义”乃是个人掌握的道义尺度，纯系私人（尤其是具有君子品格的人）与私人交 往之间自己对自己提出的道德要求，没有任何确定的规则。“义”更多具有“义无反顾、义不容辞”的意思，是道义，根本不是正义。皮文睿在讨论孔子提倡的由个 人自己掌握的道德标准时所作的分析，也适用于“义”：“……孔子的道德规划不是要用个人权利、义务、责任等源于某种形式上合理因而被称为‘价值中立的’原 则的术语来界定道德的社会。其焦点在于社会秩序质的优越（qualitative excellence of the social order）程度。在追求美德、质的优越、社会和谐的道德体系中，事实与价值不能断然分开。不是要象黑白分明那样选择对与错，不是简单的‘合乎标准’或‘不合乎标准’。毋宁说，选择在于去寻找在这一场合最合适、在质上更好的东西。落实的问题是这样被化解的：一个人不是关注有关至善至美的抽象标准，而是要营造优异的生活与优异的社会，其标准则由参与者自己来掌握。”167
把 社会的和谐秩序的希望寄托在个人尤其是君子身上，而不是寄希望于公正的社会制度或正当行为规则，正是孔子代表的中国传统文化的人治路径的典型特征： “……一个人不是试图运用某一抽象的普适规则、不是试图依据某一固定的法律来作出判决从而一方赢、另一方输，而是力求另造一套各方都能接受的词汇168——其潜台词是人们最终要对建造自己的正义社会负责。相信总体来说伦理道德、个别来说正义可以以自然法为基础，这是孔子不能接受的。毕竟，他说，‘人能弘道，非道弘人。’169促使社会成员——人道的社会（humane society）能否实现，责任必须由这些人担当——采取行动的好处在于可由此形成一种环境，妥协和新颖的解决问题的办法可从中产生。”170
皮文睿虽然错误地把孔子的道德观视为广义上的正义，他还是认识到了此（孔子）“正义” 非彼（罗尔斯）“正义” ：
“总 之，对于孔子，正义的状态乃是合乎人道的状态，其中，人人都为尽可能优异的社会和谐的实现贡献一己独有的才能。作为对质量的审美判断而非从首要原则推倒出 来的东西，作为在造就尽可能合乎人道的状态的过程中使不相干的利益和种种可能性达成和谐的因素，正义是个程度问题，且取决于具体环境。相对而言，由权利平 等、自由、法律为所有人确保机会等要素构成的正义，这一被今天的许多人认为属于社会的‘首要美德’，对孔子来说，等于承认我们不能成仁，不能实现真正合乎 人道并因此而称得上是公正的社会。”171
总之，孔子的这些概念，一如在报仇与伸冤中的“公”、“义”一样，从哈耶克的观点来看，也许可称之为“部落社会的情绪”，172即 部落社会的道德感，也就是说，人们宁肯对熟悉的人承担道德义务，而不肯对适用于开放社会的抽象规则就范。从某种意义上说，能否从认同“公”、“义”转向服 膺哈耶克或罗尔斯意义上的“正义”，标志着中国能否从“以德治国”的传统人治思维走向真正实现“依法治国”的法治。笔者并不相信法治是解决一切问题的灵丹 妙药，相反，倒是需要某种高于法治的东西（决非德治）救法治之弊端、补法治之不足。不过，毕竟，法治是实现正义最起码的要求。
皮 文睿认为孔子的仁、礼、义分别对现代西方的正义观构成挑战：仁对不可剥夺的人权、礼对人人自私自利的假定、义对义务论的普适规则或原则。我倒认为，罗尔 斯、哈耶克的正义理论对孔子代表的中国传统文化构成了挑战。这一挑战就是：不依赖于社会基本结构的正义安排，不诉诸于抽象的正当行为规则，如何在日常生活 中清算包括“仇”、“冤”等中国结在内的糊涂帐？作为对个人提出的道德要求，或者，作为对自己提出的道德要求，“公”、“义”这样的“私德”能否取代制度 与规则？进一步说，个人的力量是否优于制度的效果？个人能否济制度之穷？中国的历史经验已经给出了答案。173也许，在对个人自由、权利实现了最低限度的保护的国度，“真正合乎人道并因此而称得上是公正的社会”显得颇有诱惑力，但在漠视规则和制度的传统中，倒是不那么符合“审美判断”的东西更令人向往。
1 这一方面说明这一“结账”行为属于把人际关系视为“交易”，另一方面说明有的交易是不能以金钱结算的，可以说，人际交往中不能以金钱结算的这一部分剩余即是“正义”观念为自己留下的一块不能越雷池一步的地盘。
Richard A. Posner，Law and Literature－A Misunderstood Relation，Harvard University Press，1988，p.33.
3 Richard A. Posner， 1988，p.70.
4 波斯纳认为，报仇之所以属于“维护秩序的极为粗陋的方式”，原因如下： “1.它造成劳动力分工有所欠缺。2.由于高度重视荣誉感，关于复仇的道德规范使得大规模的合作更加困难。……3.‘大规模’这一限定很重要。复仇在小的群体、尤其是在家庭这样的群体里滋生强烈的忠诚，……但小群体内部的强烈忠诚有碍于形成对部族、城邦或国家的更为广泛的忠诚。因此，复仇妨碍建国…… 4.复仇的行为往往过于频繁、野蛮……5.相关的一个要点是，复仇引起世仇，而世仇比当初的侵害具有大得多的破坏性…… 6.靠复仇伸张正义有时导致太少而非太多的惩罚……7. 作恶者逃脱及时制裁，有可能引发代际世仇———当最初的受害人的后裔追讨当初的加害者或他的后代，反之亦然。此乃复仇作为伸张正义的制度的高昂代价的又一例证……8.一旦走出复仇制度本身的道德框架，那么，从道德角度来看，建立在复仇之上的伸张正义的制度是粗糙的。9.最 后，由于复仇的威胁乃是一个确定的威慑因素并因此是维护而非破坏和平的可靠方法，受害人与加害者的天然心理倾向必须以某种方式颠倒过来。所推定的受害人必 须坚定不移地猛烈报复仇人对自己的损害，不惜一切代价，而所推定的加害者也必须凭合理计算加害成本——其中包括报复的可能性——而谨慎地保持克制。” Richard A. Posner， 1988，p.29-31.
5 瞿同祖《中国法律与中国社会》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第79-82页。
6 瞿同祖，第93页。
7 瞿同祖，第94页。
8 斯普林克尔，《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第94页。
9 《旧唐书·刑法志》
10 《南齐书》五五，《朱谦之传》。
11 瞿同祖，第86页。
12 “报仇可说是一种神圣的义务。” 瞿同祖《中国法律与中国社会》，第75页。
13 瞿同祖，第84-85页。
14 瞿同祖，第78页。
15 S.W.Williams，The Middle Kingdom，revised edition， New York，1900，p.433
16 斯普林克尔，《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第153页。
17 瞿同祖，第85-86页。
18 瞿同祖，第80页。
19 《后汉书·申屠蟠传》。
20 瞿同祖，第89页。
21 皇甫谧《烈女传》。
22 《南齐书》五五，《朱谦之传》。
23 《魏书》九二，《烈女传》，平原女子孙氏。
24 荀悦《申鉴》二，《时事》。
25 《旧唐书》五○，《刑法志》
26 《南齐书》五五，《朱谦之传》。
27 《文献通考》六六，《刑考》五，“刑制”。
28 王守昌、车铭洲，《现代西方哲学概论》商务印书馆1983年版，第84页。 “我也将把由语言和行动（指与语言交织在一起的那些行动）所组成的整体叫做“语言游戏”。（维特根斯坦，《哲学研究》，商务印书馆2000年版，第48页。）施太格缪勒认为，“语言游戏”是“维特根斯坦后期哲学中最基本的概念之一。”（ 施太格缪勒，《当代哲学主流》，商务印书馆1986年版，上册，第570页。）
29 施太格缪勒，《当代哲学主流》，上册，第564页。
30 《辞源》，商务印书馆，1989年合订本，第1355页。
31 《旧唐书》五○，《刑法志》
32 冯友兰，《中国哲学简史》，涂又光译，北京大学出版社1996年版，第37页。
33 Benjamin Schwartz，The World of Thought in Ancient China，The Belknap Press of Harvard University Press，1985，p.79.
34 杨伯峻编着《论语译注》，中华书局1958年版，第299页。
35 杨伯峻编着《孟子译注》，中华书局1963年版，第448页。
36 杨伯峻编着《孟子译注·告子章句上》：“心之所同然者何也？谓理也，义也。”“羞恶之心，人皆有之……羞恶之心，义也。”第261、259页。
37 杜维明《儒家思想新论——创造性转换的自我》，曹幼华、单丁译，江苏人民出版社1995年版，第97页。
38 对于蔺相如避让廉颇，“舍人相与谏曰：‘臣所以去亲戚而事君者，徒慕君之高义也。今君与廉颇同列，廉君宣恶言而君畏匿之，恐惧殊甚，且庸人尚羞之，况于将相乎！臣等不肖，请辞去。……相如曰：‘……吾所以为此者，以先国家之急而后私仇也。”（司马迁《史记》，中华书局1982年第2版，第2443页。）
39 The Cambridge History of Ancient China, From the Origins of Civilization to 221 B.C.， edited by Michael Loewe and Edward L. Shaughnessy, Cambridge University Press，1999，p.765.
40 The Cambridge History of Ancient China, From the Origins of Civilization to 221 B.C.，p.765.
41 《墨子·贵义》，华夏出版社，2000年5月版，第185页。
42 The Cambridge History of Ancient China，From the Origins of Civilization to 221 B.C.，p.766.
43 《论语·里仁》。
44 杨伯峻的译文是：“我就和他们这些人不同，没有什么可以，也没有什么不可以。” 杨伯峻编着《论语译注》，第204页；皮文睿的译文是：I am different in that I do not have presuppositions as to what may and may not be done. R.P.Peerenboom，“Confucian Justice：Achieving a Humane Society”，International Philosophical Quarterly Vol.XXX，No.1 Issue No.117（March 1990）p.25。孟子有极为相似的主张：“大人者，言不必信，行不必果，惟义所在。”（《孟子·离娄下》，见杨伯峻编着《孟子译注》，第189页。）
45 R.P.Peerenboom， p.25.
46 R.P.Peerenboom， p.25.
47 皮文睿的译文是：The exemplary person，in his dealings with the empire，is without that which he is for or against. Rather it is with appropriateness that he stands shoulder to shoulder. （R. P. Peerenboom， p.26.） 杨伯峻的译文是：“君子对于天下的事情，没有一定要怎样干，也没有一定不要怎样干，只要怎样干才合理，才恰当，便怎样干。”他还解释道，“在孟子和以后的一些儒家看来，孔子‘无必无固’（《论语·子罕》），通权达变，‘可以仕则仕，可以止则止，可以久则久，可以速则速’（《孟子·公孙丑上》），唯义是从，所以叫做‘圣之时’。”（杨伯峻编着《论语译注》，第40页。）
48 R. P. Peerenboom，“Confucian Justice：Achieving a Humane Society”， p.25-26
49 维特根斯坦，《哲学研究》，三联书店1992年版，第46页；商务印书馆2000年版，第48页。
50 The Cambridge History of Ancient China， p.751.
51 《论语·里仁》。
52 《论语·公冶长》。
53 《论语·颜渊》。
54 The Cambridge History of Ancient China， p.756.
55 Herbert Fingarette，Following the “One Thread” in the Analects，Journal of the American Academy of Religion， Thematic Issue，47，3S，Studies in Classical Chinese Thought(1979)：373-405.
56 The Cambridge History of Ancient China， p.756，n.21
57 The Cambridge History of Ancient China， p.755.
58 R.P.Peerenboom， p.26.
59 《论语·卫灵公》。
60 杨伯峻编着《论语译注》，第174页。
61 冯友兰，《中国哲学简史》，涂又光译，北京大学出版社1996年版，第39页。
62 冯友兰，《中国哲学简史》，第39页。
63 冯友兰，《中国哲学简史》，第39页。
64 《孟子·告子上》，杨伯峻编着《孟子译注》，中华书局1960年版，第267页。
65 而慈继伟认为，“正义秉性的特征不是自律，而是他律”，“他律是正义秉性中一个无法消除的因素，舍之则正义不复为正义。” （慈继伟《正义的两面》，三联书店2001年版，第40、44页。）这可以作为“义”有别于“正义”的证明。
66 瞿同祖，第89页。
67 瞿同祖，第91页。
68 R.P.Peerenboom，“Confucian Justice：Achieving a Humane Society”，International Philosophical Quarterly Vol.XXX，No.1 Issue No.117（March 1990）p.20。
69 这里的“罪”和“义”与《圣经》中的概念不同。《圣经》中的“罪”指悖离上帝，“义”指因相信上帝而称义：“我们既因信称义，就借着我们的主耶稣基督得与神相和。”（《圣经·新约·罗马书》第5章第1节）。
70 “复仇是义务；而由于复仇者的行为与最初的加害者的行为同样属于罪错，这就给复仇者的受害人施加了同样的义务。” Richard A. Posner， p.31.
71 滋贺秀三，《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版，第17页。
72 David Hall，Roger Ames，Thinking Through Confucius，Albany：SUNY Press，1987.
73 R.P.Peerenboom，p.17，n.4。
74 R.P.Peerenboom， p.17－18。
75 据野田良之的研究， 在古希腊的竞技型诉讼中，“当事者以证据和辩论术武装起来，遵照一定的规则进行斗争或对决。审判人不介入这一斗争，而以保证诉讼的竞技过程公正进行，且最后确认胜负并把结果宣布出来作为自己的任务。通过这样的程序，‘法’（δίκη）也即是权利或正义在当事者的哪一方将被宣告。”（转引自滋贺秀三，《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第86页。）
76 滋 贺秀三的理由是，知州知县被称为“父母官”、“亲民官”，“意味着他是照顾一个地方秩序和福利的总的‘家长’。知州知县担负的司法业务就是作为这种照顾的 一个部分一个方面而对人民施与的，想给个名称的话可称之为‘父母官诉讼’。” 滋贺秀三，《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第16页。
77 沟口雄三，《中国前近代思想的演变》，索介然、龚颖译，中华书局1997年版，第220页。
78 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第216页。
79 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第216页。
这种雷同甚至一直延续到今天。如果说这一结构是无权利诉讼的典型特征，那么，从下述诉状中也许看得出今天法治化过程中的“权利”意识处于怎样的状态：
“事实和理由：……被告故意虚构事实，恶毒攻击，侮辱陷害原告陈小俐，把一个女人视为最珍贵、最神圣严肃的声誉、尊严，进行连续轮番的攻击和诽谤侵害，……三年过去了，原告还没有能讨回一个公道。…… 这宝贵的三年青春期对一个女子来说是何等的重要啊！！对于一个女人来说这短暂的青春期应该是最快乐、最幸福、最有前途的宝贵时刻，但是由于被告的恶毒捏造 侮辱诽谤，而造成了原告陈小俐失去了这在一个女人一生中最宝贵最关键的青春期，而原告陈小俐在这漫长的三年中，是在痛苦和折磨中，挣扎过来的，在这三年 中，原告陈小俐在痛苦的心灵深处在呐喊，在流血，在呼唤着公理，因此而经常呕血，自己还不知道自己还能坚持得了多久，还能活下去吗，但是原告陈小俐怀着一颗相信天理讨回公道的执著信念一直挣扎下去，仍在不停的奔走申告。父母亲家人也因此终日以泪洗面，我们一家人在社会上做人根本抬不起头来。这三年漫长的岁月中我们什么都没有了，一家人的幸福全都毁在被告的手里，难道这一笔帐不是应该算在被告的身上吗？！这其中的苦楚有谁能明白，这精神上的损失和一生的幸福，难道这区区30万元又算得了什么？能够弥补得了吗？！由于被告的侮辱攻击，原告陈小俐还需不需要嫁人？！
善有善报，恶有恶报，天地自有公理，我们希望得到广大人民群众的理解和支持，希望人民法院能为我们早日讨回一个公道，支持我们的请求。”（黑体字为引者所加）（朱德付，《义无反顾》，花山文艺出版社2000年版，第154－5页。）
这是在轰动全国的刘秋海案件中原告陈小俐于1998年1月12日 向广西北海中级法院递交的诉状，控告《南方周末》负责报道刘秋海案件的记者朱德付。如果不是原告提到了“精神上的损失”和“人民法院”并呼吁“广大人民群 众的理解和支持”，真是难以确认写作的时间。支持原告“一直挣扎下去”的“执著信念”并非“个人不可剥夺的权利”，而是没有加以界定的“公理”、“天理”、“公道”等古老的概念。同样重要的是，原告把自己因被告而“损失”的“一生中最宝贵最关键的青春期”以及“一家人的幸福”都当作“一笔帐”，一起算在“被告的身上”，甚至连自己嫁人也当作“还需不需要”的问题给被告提了出来。
在这里，就象在传统中国社会一样，打官司者不管实际情况怎样，都把自己描绘成蒙受千古奇冤的弱者，把自己认为遭受的损害以“仇”的形式当作一笔帐记下来（笔者小时候学的一首歌里记的是更大的一笔帐：“不忘阶级苦呀，牢记血泪仇”），呼求代表“公理”、“天理”、“公道”的一方出面帮助自己结算。当然，就象所有通过记仇而记下的帐一样，这是一笔糊涂帐——既然“区区30万元”算不了什么，不能弥补自己巨大的损失，那又为什么只要这个数？
80 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第217页。
81 沟口雄三，《中国前近代思想的演变》，第10页。
82 沟口雄三，《中国前近代思想的演变》，第10页。
83 沟口雄三，《中国前近代思想的演变》，第13页。
84 沟口雄三，《中国的公与私》，研文出版社1995年版。
85 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第219页。
86 （《吕氏节录》卷上）
87 《韩非子·五囊》
88 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第226页。
89 《呻吟语》卷五《治道》。
90 沟口雄三，《中国前近代思想的演变》，索介然、龚颖译，中华书局1997年版，第13页。
91 语出戴震。关于“私”的论述，可参看沟口雄三所着《中国的公与私》，研文出版社1995年版；又见《中国前近代思想的演变》，索介然、龚颖译，中华书局1997年版，第9-17页。
92 可参考寺田浩明的相关论述：
“在这类话语情景中，法官作为主持公道、惩治恃强凌弱横行霸道之辈的主体登场，使陷于“冤屈”、“压抑”状态的当事者一方得以“伸展”，恢复到理应如此的原有状态。”（ 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第217页。） “审判就是从‘公’的立场、即全体共存的高度来矫正‘欲之所失’、使冤抑得以伸张的过程。”（同上，第220页。） “具体作出刑罚决定的是国家，而且刑罚首先被视为维系全社会行为规范的手段，但同时刑罚也被理解为是给死者、被害者‘伸冤’的方法。就两方当事者关系而 言，通过杀人者‘一命一抵’，他与受害者的均衡关系就得到了恢复。在惩戒欺压伸张冤抑这同一主题之下，案情轻微时对经济利害关系的调整成为审判的主要内 容，而行为恶性重大时则执行刑罚的侧面就凸现出来。于是，作为审判主体的国家居于‘公’（公共和和平）的位置上，对人们之间推来挤去时发生的各种过分行为 （从失之于‘私’的欲到伤害杀人等程度的各种偏斜不正）给予惩处纠正，从而构成了审判制度最重要的一部分。”（同上，第222页。）
93 这里的“冤意”或许象今天北京人说的“我这是招谁惹谁了？”
94 斯普林克尔，《清代法制导论》，张守东译，中国政法大学出版社2000年版，第87页。
95 斯普林克尔，第155页。
96 斯普林克尔，第163页。
97 John Rawls，A Theory of Justice (Cambridge：Harvard Univ. Press，1971)，p.3.
98 R.P.Peerenboom， p.17伯尔曼也指出了这一事实：“与古拉丁语一样，古希腊语与希伯莱语也没有与right或rights对应的词，而只有duty或duties的对应词。”Harold J. Berman，Faith and Order，William B. Eerdmans Publishing Company，1993，p. 269.
99 沟口雄三，《中国前近代思想的演变》，第11页。
100 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第238页。
101 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第232页。
102 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第260页，第56注。
103 滋贺秀三，《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第16页。
104 这位蔑视法律的法官的这句话实在是德沃金如下这句话的绝佳注解，尽管德沃金指的是美国政府：“假如美国政府不认真对待〔公民的〕权利，那么它也不会认真对待法律。” （Dworkin，Taking Rights Seriously，Harvard University Press，1978，p.205）
105 朱德付，第133－4页。
106 朱德付，第90-91页。
107 德 沃金的权利概念极其强调政府有义务给予公民平等的尊重与关切，这是他的“政治伦理”的先决条件：“政府必须关怀受其治理的人，即视其为命途多舛的人，并且 尊重他们，即视其为可以就自己该怎样生活而能够形成且奉行明智的主见的人。政府不仅必须关怀、尊重人民，而且还要给予他们平等的关怀与尊重。”（Dworkin，Taking Rights Seriously， p.272-273）“受制于自由的平等观的公民人人有权获得平等的关怀与尊重。”（p.273） 也就是说，公民的权利意味着政府的义务，这种意义上的权利当然构成对政府权力的制约：“假如有人有权做某事，那么，政府剥夺他的权利就是错的，即使这样做 合乎公益……这一意义上的权利标志着个人可以向州政府主张权利的独特观念，此乃核心所在，比如，美国宪法理论的核心就在这里。” （Dworkin， p.269）
108 野田良之，“关于‘权利’一词”，《学习院大学部研究年报》第14号（1979年）。
109 滋贺秀三，《清代诉讼制度之民事法源的考察——作为法源的习惯》，载《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版，第96页。
110 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，法律出版社1998年版，第212页。
111 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第256页第32注。
112 作 者在修改本文的过程中发现寺田浩明在一篇文章中也表达了相似的意思：“通过近代的市民革命，法和权利在获得了普遍的、世俗性基础的同时，具有讽刺意味的是 也已经开始具有了与旧中国的各人之‘份’相类似的面貌。”（寺田浩明，“清代民事审判与西欧近代型的法秩序”，载张中秋编《中国法律形象的一面——外国人 眼中的中国法》，法律出版社2002年版，第253页。）不过，他显然用错了字。虽然“份”的含义与“分”的部分含义相通，指“整体里的一部”（据《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第319页），但真正与“权利”对应（但不可等量齐观）的词应是“分”，即“本分”、“过分”、“恰如其分”意义上的“分”，《现代汉语词典》将其解释为“职责和权利的限度”（第319页）——当然，在这样解释时，词典编者显然已将传统意义上的“分”并不真正含有的“权利”意义赋予了它——而“份”并不具有这一意义。
113 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第226页。
114 这种“吃小亏占大便宜”的人际交往哲学有一个值得引用的民间版本。被列入世界文化遗产的安徽歙县西递村是徽商文化的缩影，当地有幅号称“西递第一联”的古老对联：“快樂每從辛苦得，便宜多自吃虧來”。该对联的特点在于其写法与众不同，因为其“辛”字多一横，“快”字少一竖，“虧”字多一点，“多”字少一点。对联作者的解释是，“多一份辛苦，少一份休闲；多吃一点虧，少占一点便宜。”不过，主张“多吃一点虧，少占一点便宜”并非真的甘心于吃亏，而是为了以吃亏的方式最终占上便宜，因为，人生的经验表明，“便宜多自吃虧來”。
115 “当 然，双方当事者都以照原样完全实现自己利益主张为目标而争执的情况，现实中并不是不可能发生。但既然双方的目标不可能同时达到，而双方都一直不肯让步的 话，这种纠纷显然是不会有终结的，其结果往往十分悲惨。” （寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第234页。
116 “公 私的对比只是一种人生的努力目标、一种进取的对象，而决不会成为需要反思的问题。在这个意义上，中国的公私概念并不是由某种社会制度派生出来或给以支撑的 观念，而是给一切社会行动和社会制度带来根本意义的最基本的‘神话’或意识形态。就这样，个别的特定判断或判决内容之不可论证性以及由此而产生的不安定， 通过被理解为作出判断的主体之无德无能而控制在制度的框架之内，取而代之的是寻求更加公平的主体和提供这种主体的制度安排。” 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第229页。
117 本文不讨论为何要 “供”、为何要“逼”以及“刑”与“供”的关系等问题。不过，有兴趣的读者可以参阅J.Langbein关于罗马－教会法体系中有关“刑”与“供”的论述，或许可作为研究中国传统法制中的有关问题的对照： J.Langbein，Torture and the Law of Proof：Europe and England in the Ancient Regime （Chicago，1977）
118 关汉卿，《感天动地窦娥冤》，人民文学出版社1976年版，第16页。
119 关汉卿，第31页。
120 关于本案比较全面的档案资料，请看王策来编著《杨乃武与小白菜案》，中国检察出版社，2002年版。比较简略的介绍，请看北大法律系法制史教研室编《中国古代案例选》，山西人民出版社，1981年版，第165-174页。
121 虽然刘与杨都否认彼此有仇，但有证据表明他们曾结下仇怨。请参看张兆丰，“酿成杨毕冤案的余杭知县刘锡彤”；何桐森，“杨乃武与刘锡彤的仇恨”；杨浚，“我父杨乃武与小白菜冤案始末”，均载于《近代中国大案纪实》，河北人民出版社，1997年版，上册第1-29页。
122 《申报》还就此案刊登了一组关于刑讯逼供问题的文章，可参看王策来编著《杨乃武与小白菜案》。
123 关于清朝的京控制度，可参看欧中坦（Jonathan K. Ocko），“千方百计上京城：清朝的京控”，载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编《美国学者论中国法律传统》。
124 纪君祥，《赵氏孤儿》，载王季思主编《中国十大古典悲剧集》，上海文艺出版社，1982年版，上册，第74页。
125 纪君祥，上册，第78页。
126 纪君祥，上册，第79页。
127 原载《申报》，1874年12月7－8日，转引自王策来编著《杨乃武与小白菜案》，中国检察出版社，2002年版，第22、26页。
128 “滋 贺教授后期在研究州县自理审判的过程中提出，旧中国的民事审判基本上是一种依据‘情理’的判断，反过来看也可以说，那里既不认为依据客观性规范作出普遍不 变判断的做法具有象在西方那样的重大价值，实际上也不存在这种形式的规范。”（寺田浩明，“日本的清代司法制度研究与对‘法’的理解”，载《明清时期的民 事审判与民间契约》，第131页。）
129 “如 果在复审过程中发现法律的适用错误，则作成原案的地方官和中间阶段未能看出问题的复审官员就有受到惩处的可能。在命盗重案的审判中，成文法就是通过这样的 制度装置来严格地制约着所有官员的判断。” （寺田浩明，“日本的清代司法制度研究与对‘法’的理解”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新、梁治平编，第118页。）杨乃武与小白菜案在平反后，有关官员即受到处罚，虽然有的官员后来又被启用。详情可参看王策来编著《杨乃武与小白菜案》，第135-139页。
130 H. J. Berman，Faith and Order，W. B. Eerdmans Publishing Company，2000，p.257.
131 慈继伟，第100页。
132 “如果正义荡然无存，那么人们就不再值得在这个地球上生活。”（《康德全集》，第六卷，第332页。）
133 “只有在恻隐之心之中，正义这一美德才有了它真正的、纯粹道德的、不掺杂质的源头，否则它就只能以利己主义为基础。”（Schopenhauer，On the Basis of Morality，trans.E.F.J.Payne，Indianapolis，Indiana：Bobbs-Merrill，1965，p.149.）
134 Tillich，Morality and Beyond，New York：Harper and Row，1963，p.38。
135 罗尔斯，《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年版。
136 桑德尔，《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，译林出版社2001年版，第38-39页。
137 慈继伟，第87页。
138 H. J. Berman，p.275.
139 慈继伟，第39-43页。
140 “根据休谟对正义客观条件的理解，正义只涉及资源和利益的分配，与人的平等和尊严无关。在休谟的理解框架内，分配正义是正义的全部内涵，也是正义的唯一存在理由。” （慈继伟，第77-78页。）罗尔斯指出，“在一个正义的社会里，自尊的基础不是一个人的收入份额，而是社会所认可的基本权利与自由的分配。由于这种分配是平等的，所以，当人们一起处理更广泛社会的公共事务时，每一个人都有相同而稳固的地位。”（Rawls，A Theory of Justice，p.544。慈继伟不同意罗尔斯的这一观点，他认为，“事实上，自尊和自由根本就无法分配，更谈不上不平等分配。” 慈继伟，第79页。）“只有在人们富有正义感并因此而彼此尊重的情况下，正义的原则才会有效……”（Rawls，A Theory of Justice，p.586。）
141 慈继伟，第57页。不过，伯尔曼特别强调，只是在20世纪，西方社会才体验到这样一种正义，它将个人抬举到家庭、教会、社区、行会、职业群体、族群、国家之上。（H. J. Berman，p.274.）个体利益和集体利益也许在人们对正义的理解中构成一对永恒的矛盾，个人主义正义观不是轻易就能一劳永逸地占上峰的，不知是否因此之故才使理查德·罗蒂呼吁，在今天的美国，哲学家应放弃以普遍道德价值观、普遍人性为基础的正义概念，直面这一根本的政治问题：正义的终极基础应是个人权利抑或集体价值？（H. J. Berman，p.253.）慈继伟在哈贝马斯的正义理论中发现的矛盾想必也是这种矛盾的反映：“哈贝马斯的理论中有一个潜在的矛盾：个人利益一方面被视为裁决冲突的最终权威，另一方面，哈贝马斯又坚持认为，个人必须有能力放弃或改变自己的利益，以利于追求社会不同成员的共同利益。”（慈继伟，第93-94页。）
142 “在6到11世纪之间，在性别、阶级、种族和年龄方面存在严重偏见的欧洲民间法律（folklaw），逐渐受到基督教的上帝面前人人平等这一信条的影响——如果这一影响还不算大的话。” （H. J. Berman，p.262.）
143 H. J. Berman，p.275.
144 万俊人，“政治自由主义的现代建构——罗尔斯《政治自由主义》读解”，载罗尔斯，《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2000版，第573页。
145 “正义是居于利他主义和利己主义之间的德行：因为与利他主义不同，所以它不能允许严重妨碍自我利益的规范；因为与利己主义不同，所以它不能允许严重损害他人利益的规范。”（慈继伟，第40页。）
146 致力于正义的解释性理论的慈继伟，强调正义的相互性（或叫做“条件性” ），他认为“相互性是正义秉性的最低限度的规范性内容。”（慈继伟，第44页。）
147 关于诺齐克、桑德尔、麦金太尔对罗尔斯的批评的简单介绍，可参看万俊人，“政治自由主义的现代建构——罗尔斯《政治自由主义》读解”，载罗尔斯，《政治自由主义》；何怀宏，“诺齐克与罗尔斯之争”，载诺齐克，《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年 版。罗尔斯的自由主义盟友哈贝马斯也怀疑 “实质性正义”在“程序正义”不充分的情况下能否实现：“他（哈贝马斯）坚持认为，要达成具有普遍意义的公共理性并合理把握其运作方式，必须更多地注重 ‘程序正义’，或者更一般的说是对社会关系结构的研究。因此，他怀疑罗尔斯的‘实质性正义’获致普遍社会意义的真实可能，提出通过人类社会交往行动和交往 关系结构而不是‘无知之幕’、‘原初状态’一类的理论假设，来探究人类达成公共理性并在此基础上建立普遍伦理规范系统或社会普遍正义（相对于罗尔斯而言） 的现实可能。”万俊人，《寻求普世伦理》，商务印书馆2001年版，第417页。
148 这个时代从第二次世界大战结束开始，至20世纪60年代末达到高潮，知识分子对民主、自由、平等和社会福利的重视已经达成共识。参见姚大志，“导读：从‘正义论’到‘正义新论’”，载罗尔斯，《作为公平的正义——正义新论》，姚大志译，上海三联书店，2002年版，第472页。
149 H. J. Berman，p.253.
150 姚大志，第444页。
151 罗尔斯，《作为公平的正义——正义新论》，第3-4页。
152 罗尔斯，《作为公平的正义——正义新论》，第70页。
153 姚大志，第457-8页。
154 密尔1859年的《论自由》解决了自由的价值问题，1861年的《代议制政府》解决了自由的制度问题。
155 “通过罗尔斯的正义理论，当代政治哲学的主题已经从自由变为平等。”姚大志，第445页。
156 罗尔斯，《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年版。
157 罗尔斯，《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年版，273页。
158 罗尔斯，《政治自由主义》， 273页。
159 哈耶克，《法律、立法与自由》，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，下册，第50页。
160 这 种把正义与法律规则联系起来的做法在西方传统中有其深远的渊源，比如，查士丁尼的《法学总论》开宗明义地把法学与正义联系在一起，虽然他的“给予每个人他 应得的部分”这一说法带有哈耶克强烈反对的“社会正义”的色彩：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。法学是关于神和人的事物的知识； 是关于正义和非正义的科学。” （查士丁尼《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1997年版，第5页。）
161 哈耶克，《法律、立法与自由》，下册，第52页。
162 哈耶克，《法律、立法与自由》，下册，第65页。
163 关于正义的消极价值，参看哈耶克，《法律、立法与自由》，第八、九章及其注解。关于叔本华对积极的正义与消极的正义的区分，参看慈继伟《正义的两面》，第102页。
164 哈耶克诚挚地认为，“我渐渐地感到，而且也是越来越强烈地感觉到，如果说我还能够为我的同胞提供一些服务的话，那么最大的服务就是我可以使他们当中的言说者或撰写者因再次使用“社会正义”这个术语而感到羞愧不堪并无地自容。”（哈耶克，《法律、立法与自由》，下册，第165页） 这是因为，“当为数足够多的人都吵闹着要求保护他们的既得利益的时候，它便会被视作是一个‘社会问题’，但是值得我们注意的是，它之所以变成了一个严重的 社会问题主要是因为这种要求在‘社会正义’的幌子下能够激起公众的同情。……把这些措施说成是满足‘社会正义’的措施只不过是一个借口而已，它们的真正目 的乃在于使特定群体的利益压倒所有人的普遍利益。”（第163页） 不仅如此，而且，使自由人的社会得以存在的不是“社会正义”，而是“正当行为规则意义上的正义”：“法院所践履的正是正当行为规则这种意义上的正义，而且 正义的原初含义也正是这种意义上的正义；再者，如果要使自由人之间的和平共处成为可能，那么就必须使人们的行为受到这种意义上的正义的支配。因此我们可以 说，对‘社会正义’的诉求确实只是一种试图为那些不仅没有道德正当性而且还与自由社会的基本原则（即唯有那些能够平等适用于人人的规则才应当得到强制实施 的基本原则）相冲突的要求谋得道德认可的诉求，而正当行为规则意义上的那种正义则是自由人进行交往所不可或缺的一项条件。” （第165页）
165 哈耶克，《法律、立法与自由》，下册，第169页。
166 “只 要社会中还有秩序，在某个地方总会有、也必须有毫无偏心、至公无私的主体存在。实际上，人们正是在这种信念下寻找代表‘公’的‘青天老爷’。从制度上讲就 是国家为了满足人民的这种需求而配置在各个地方的‘公’的代表。当事者如果觉得民间调解中的调解者‘循情不公’就会打官司的行动样式显示，地方官的权威正 是由人民向上寻求公正主体的内在需要所支持着的。” 寺田浩明“权利与冤抑”，载《明清时期的民事审判与民间契约》，第228-9页。
167 R.P.Peerenboom， p.27.
168 比如上文我们讨论的义、仁、忠、恕。
169 见《论语·卫灵公》。皮文睿的译文是： It is the person who is capable of broadening the Way. It is not the Way that is capable of broadening the person. （R. P. Peerenboom， p.27. ）杨伯峻的译文是：“人能够把道廓大，不是用道来廓大人。”他还指出，“这一章只能就字面来翻译，孔子的真意何在，又如何叫做‘非道弘人’，很难体会。朱熹曾经强为解释，而郑皓的《论语集注述要》却说，‘此章最不烦解而最可疑’，则我们也只好不加臆测。《汉书·董仲舒传》所载董仲舒的对策和《汉书·礼乐志》所载的平当的对策都引此二句，都以为是治乱兴废在于人的意思，但细按此句，仍未必相合。” 见杨伯峻编着《论语译注》，第175页。
170 R.P.Peerenboom， p.27.
171 R.P.Peerenboom， p.31.
172 哈耶克，《法律、立法与自由》，下册，第11章，“抽象规则的规训与部落社会的情绪”。
173 这 也是黄仁宇研究明代历史的结论：“中国二千年来，以道德代替法制，至明代而极，这就是一切问题的症结。”“当一个人口众多的国家，各人行动全凭儒家简单粗 浅而又无法固定的原则所限制，而法律又缺乏创造性，则其社会发展的程度，必然受到限制。即便是宗旨善良，也不能补助技术之不及。”（黄仁宇，《万历十五 年》，中华书局1982年版，第4、237页。）
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